Sentencia Penal Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 102/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 15ª

Rollo: PA 102/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3570/11

SENTENCIA Nº 424 /13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 15ª

Presidente:

D. CARLOS FRAILE COLOMA (Presidente)

Magistradas:

Dª ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a dieciséis de mayo de dos mil trece

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3570/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Abelardo , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM000 de 1975, con D.N.I. núm. NUM001 , en libertad provisional en esta causa, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , representado por Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendido por Letrado D. Francisco de Asís Vargas Salmerón; en la que ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª. Paz Ruiz Franco y el referido acusado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.888,00 euros y costas comiso de la droga, material intervenido y costas.

SEGUNDO .- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 08:45 horas del día 5 de junio de 2012, el acusado D. Abelardo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1975, con D.N.I. núm. NUM001 , sin antecedentes penales, cuando se encontraba dentro del vehículo BMW con matrícula ....YYY de su propiedad y conducido por él y acompañado de D. Eusebio , fueron requeridos por agentes de la policía Nacional a identificarse ante las sospechas de que habían realizado una transacción de droga con las ocupantes de otro vehículo que no han sido identificadas, momento en el que el acusado entregó voluntariamente una bolsa conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 5450,00 mg y una pureza de 33,2% de cocaína base. Posteriormente el acusado intentó desprenderse de 22 papelinas adicionales que llevaba en sus bolsillos con un peso de 15.750,00mg y una pureza del 33,7% y una bolsa de plástico con la misma sustancia estupefaciente con un peso de 203.00mg y una pureza del 34,3% gramos de cocaína base. El valor total de la droga intervenida asciende a 962,79 €.

No ha quedado acreditado que el acusado tuviera esa droga para su venta a terceros. El acusado y su acompañante son consumidores habituales de dicha sustancia.

En el momento de ser requerido por la policía, el acusado se encontraba bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal por el que se formula acusación.

La prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara sin dejar lugar a dudas razonables, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, debe conducir a la absolución.

Se atribuye al acusado la tenencia de sustancia estupefaciente con la finalidad de venderla o distribuirla a otras personas. Conducta típica, subsumible en el citado precepto del Código Penal, que sanciona como delito de peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, entre los que está comprendida la venta.

Funda el Ministerio Fiscal esta imputación en la cantidad de estupefaciente intervenida y su presentación en dosis individuales que el acusado llevaba oculta en los bolsillos, además de la localización en el interior del vehículo de bolsas transparentes vacías para repartir la droga restante que portaba en un solo bloque, así como de 30 sobres de espidifen y catorce pastillas Mega Gold utilizadas habitualmente para el corte de la droga, junto con la falta de prueba de que el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos, pues el informe forense que acredita le consumo ha sido realizado en fecha reciente, concretamente el 5 de abril de 2013, que a juicio de la acusación, autorizan la inferencia de que el destino de la sustancia que llevaba era su destino a terceras personas. Además, rechaza la versión del testigo Sr. Eusebio quien en el plenario, a diferencia de lo que manifestó en instrucción, ha declarado haber comprado a medias con el acusado la droga para su consumo compartido.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio , el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente, requiere la detentación de la sustancia tóxica y la acreditación de su destino a terceras personas. Elemento subjetivo del tipo penal que, normalmente y a falta de un reconocimiento por parte del acusado, habrá de ser inferido de hechos externos que permitan deducir la intencionalidad ilícita de la tenencia para su integración en el tipo penal del art. 368 del Código penal .

La jurisprudencia ha atendido a distintos aspectos, tales como la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y cualquier otra que, en el caso, pudiera resultar significativa (STS. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 13-10-2011, nº 1030/2011 ).

En el supuesto sometido a enjuiciamiento lo único que queda plenamente probado es la tenencia por el acusado y su acompañante de droga en cantidad aproximada de 21,4 gramos de cocaína de la que 7,1 gramos corresponden a cocaína base pura de conformidad con el informe de análisis emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de 1 de abril de 2012 (folio 44), que no ha sido impugnado

Tenencia que viene probada por el propio reconocimiento del acusado y del testigo compareciente que le acompañaba en el momento de su detención y respecto de quien se retiró la acusación en instrucción al haber declarado que la droga era íntegramente del acusado, a salvo de una papelina que reconoció como propia, aun cuando en el plenario asume la propiedad de la mitad de la misma, versión mantenida también por el acusado; tenencia corroborada por las declaraciones de los policías nacionales números NUM004 y NUM005 que procedieron al cacheo del acusado, quien les había entregado voluntariamente una primera bolsa con una roca de cocaína y a quien ocuparon el resto de la droga parte en su bolsillo y parte en el suelo al intentar desprenderse de ella.

Acreditada la posesión de la droga por parte del acusado, el debate se centra sobre la inferencia acerca del elemento subjetivo del tipo penal: el destino que el acusado proyectaba o tenía intención de dar a la droga ocupada. Ya hemos dicho que la acusación sostiene que era la venta en atención a la cantidad de la droga y forma de presentación en dosis individuales y al hecho de que el acusado, a su juicio, no ha acreditado ser consumidor de sustancias estupefacientes. La defensa sostiene que el destino de esa droga era el autoabastecimiento del consumo tanto del acusado como de su acompañante, ambos consumidores de dicha sustancia y que, de hecho, que aunque toda la droga salvo una papelina se hallaba en poder del acusado, había sido adquirida por ambos. Respecto de la adicción del acusado, y pese a las dudas sostenidas por la acusación, consta un informe médico del siguiente a la detención en que el acusado dio positivo a cocaína, benzodiacepinas y fenciclidinas (f.42), siendo tal drogodependencia reconocida desde el primer momento y también en el plenario, donde declaró ser consumidor en grandes dosis de cocaína.

El Tribunal comparte la tesis de la defensa. En primer lugar, la droga poseída por el acusado, aunque son 21 gramos, contiene una cantidad de principio activo escaso (7,1 gramos). La cantidad incautada puede racionalmente pensarse que pueda ser consumida por una o dos personas en pocos días ya que, obviamente, 'la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso. De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta' ( SSTS 25/2010 de 27 de enero y 680/2010 de 15 de julio ).

Sin embargo, estas pautas no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo y 2371/2001, de 5 de diciembre ) que este criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. En estos mismos términos la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2063/2002 de 23 de mayo , nos dice que:' Ahora bien, según se razona en las sentencias de esta Sala 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , y en la de 22.6.2001 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Concretamente, en la sentencia 422/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la sentencia de 22.6.2001 , se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 grs. y ocho decigramos.'

Y la STS 18-3-2003, núm. 390/2003 dice que 'En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1.993 , excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato. En consecuencia la Sala sentenciadora puede y debe valorar las explicaciones de los acusados justificativas de la tenencia concreta.'

En el caso enjuiciado la cantidad de droga intervenida al acusado resulta de todo punto insuficiente para tener por sí sola como acreditado el ánimo tendencial que exige el tipo penal del art. 368 C.P .

Por otra parte, el acusado desde un principio ha alegado ser consumidor de drogas y en concreto de las sustancias que lleva consigo y que dice acababa de adquirir, manifestando que venía de Valdemingómez donde había ido a comprar cocaína. Alegaciones del acusado que se ven refrendadas por el informe del SAJIAD de fecha 6 de junio de 2011, es decir, del día siguiente a la detención (F.42) en el que da positivo a varias sustancias y, entre ellas cocaína, refrendada por el informe del médico forense de 5 de abril de 2013 (f.79-81 Rollo de Sala) en el que se informa que el acusado es consumidor desde los 15-16 años, con dos episodios agudos por drogas y se ha sometido a tratamiento de deshabituación en un CAID sin éxito, cofirmando el consumo de cocaína y metielendioximetanfetamina repetido en los últimos meses. Todo lo cual viene a acreditar que el acusado en el momento de los hechos sí era consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicos.

Los policías intervienen ante la sospecha de que ha habido entrega o intercambio de droga con las ocupantes de otro vehículo. Sin embargo, la distancia a que se encontraban los agentes no permiten visualizar que lo que se ha entregado por parte del acusado a través de la ventanilla sea droga y, en todo caso, no se ha filiado a las supuestas destinatarias de la droga que inmediatamente después se marcharon. Tampoco se le intervine dinero fraccionado, que en lógica debería tener si realizara una actividad de venta.

Consta en el atestado y también ratifican los policías que fueron encontradas en el vehículo del acusado bolsas similares a las que envolvían la droga que fue incautada, así como 17 sobres de espidifen, lo que pueden constituir efectos o instrumentos relacionados con la preparación de la cocaína que fue incautada en un solo bloque para su posterior consumo, pero no necesariamente de la distribución de la misma a terceros, por lo que la duda debe decantarse a favor del acusado.

No hay ningún dato en la causa de su forma de vida, o de disponibilidad de dinero notoriamente superior a los ingresos conocidos; declarando el acusado que trabaja -aunque actualmente ya no desempeñe su trabajo de escolta en una empresa de seguridad-, vive solo, no tiene antecedentes penales ni policiales.

Por otro lado, la ocultación de una parte de las sustancias, no puede erigirse en base para inferir inequívocamente que el detenido no era consumidor, y que lo destinaba al tráfico, pues como dice la SAP Badajoz, sec. 3ª, núm. 16/2011, de 16-1-2012 , 'el intento de ocultar la droga poseída, bien con anterioridad, o bien, al percatarse de la presencia policial, cabe presumirla común al que posee para traficar y al que posee para el propio consumo pero conoce la ilicitud misma de la posesión, incluso sin aquel destino, y lo que busca con aquel gesto es obstaculizar la ocupación y decomiso que, en todo caso, le privaría de su ulterior aprovechamiento personal'.

Es por ello, al ser verosímiles y factibles las explicaciones proporcionadas por el acusado de ser la sustancia destinada al consumo propio y al consumo de su acompañante, existe una duda más que racional sobre el elemento subjetivo del tipo que necesariamente ha de ser resuelto aplicando el principio de presunción de inocencia de que goza el acusado por mor del artículo 24 de la Constitución Española . Recordando que, como dice la STS 390/2003 de 18 de marzo , 'En definitiva el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico -según la redacción actual del tipo descrito en el art. 368 Código Penal - lo que debe ser acreditado, y sobre lo que debe obtener una convicción, adecuadamente motivada, el Tribunal sentenciador'.

TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el apartado tercero del art. 127 del Código Penal en relación con el 374 del mismo Código , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

CUARTO .- Siendo la sentencia absolutoria, las costas de este procedimiento se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Abelardo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se alzan y dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales que, en su caso, se hubieren acordado en esta causa respecto del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.