Sentencia Penal Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 76/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 76/2012

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 1.437/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón)

S E N T E N C I A Nº 424/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En nombre del Rey

En Madrid, a 4 de julio de 2013.

Vista en juicio oral y público la presente causa ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 76/2012, por un delito contra la salud pública, procedente del Procedimiento Abreviado nº 1.437/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), contra el acusado DON Eduardo , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 - 1972, hijo de Martín y Gregoria, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña María Luz Galán y defendido por el Abogado don Francisco José Losada González, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 3 de julio de 2013, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120 euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como el pago de las costas, con comiso del dinero y la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado concluyó definitivamente mostrando total disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución del acusado.

Sobre las 18 horas del día 26 de junio de 2008, el acusado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 , esquina con la CALLE001 , del término municipal de Pozuelo de Alarcón, en la provincia de Madrid, fue llamado desde la vía pública por una tercera persona, quien le solicitó la venta de medio gramo de cocaína, por lo que el acusado bajo a la vía pública, más concretamente al interior de una terraza de un bar existente en la finca donde se ubicaba la vivienda del acusado, y entregó a dicha tercera persona una bolsita conteniendo 0,37 g. de cocaína con una pureza del 79,4%, recibiendo a cambio el acusado una cantidad de dinero en billetes. Tales hechos fueron presenciados por agentes de la Policía Local de Pozuelo de Alarcón, quienes procedieron a la detención del acusado, encontrando en su poder otra bolsita, de características semejantes a la que acaba de vender, conteniendo 0'63 g. de cocaína con una pureza del 77,7 por ciento, que tenía un valor en el mercado ilícito de la misma de 38'21 €, y que el acusado tenía destinada para su venta a terceras personas, ocupándose también en poder del acusado 55 € procedentes del tráfico ilícito de dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el juicio oral, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia. Mereciendo que se destaquen las consideraciones que siguen.

El acusado vino a reconocer en el juicio oral la tenencia de la cocaína, aunque mantuvo que la había comprado anteriormente para consumirla junto a la persona a la que entregó dicha sustancia cuando fue sorprendido por la Policía.

Sin embargo, el testimonio en el juicio oral del Policía Local NUM002 constituyó prueba directa, clara y contundente, de que una tercera persona se acercó al domicilio del acusado, interesando de él desde la vía pública la entrega de medio gramo, procediendo acto seguido el acusado a bajar a una terraza de un bar que había en la parte baja de la misma finca donde se ubicaba la vivienda del acusado, teniendo lugar entre ambos un intercambio, entregando el acusado 'algo' y recibiendo dinero.

Constituyendo el testimonio en el juicio oral del Policía Local NUM003 prueba, también directa, contundente y clara, del indicado intercambio entre el acusado y la tercera persona en la terraza del bar, así como que a dicha tercera persona se le ocupó tras el intercambio una bolsita conteniendo una sustancia de iguales características a otra que también se ocupó en poder del acusado tras su detención después de haber tenido lugar el intercambio.

Debe señalarse que los testimonios de los indicados policías han sido tenidos como pruebas de cargo por este Tribunal dado que la inmediación judicial en la práctica de dichas pruebas personales ofreció garantías de su veracidad, lo que debe relacionarse con la ausencia de toda relación personal de los policías con el acusado y con los hechos enjuiciados de la que pudiera derivarse un interés en los testigos de faltar a la verdad imputando al acusado hechos que no hubieran presenciado realmente, arriesgándose a la comisión de un delito de falso testimonio.

Infiriéndose el destino para su venta de la cocaína intervenida en poder del acusado del hecho de tenerla en una bolsa de iguales características a la que acaba de vender, llevándola en su poder el acusado, no constando acreditado en la causa la condición de consumidor del acusado de tal tipo de sustancia.

Por otro lado, el informe emitido por la Agencia Española del Medicamento, obrante al folio 70 del procedimiento abreviado, acredita la clase, peso y pureza de la sustancia ocupada el acusado y al adquirente, en los concretos términos que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

Obrando al folio 78 del procedimiento abreviado el informe sobre el valor de la droga intervenida.

En definitiva, este Tribunal considera que las pruebas practicadas han acreditado de forma indubitada que el acusado vendió cocaína a otra persona y que tenía en su poder más cantidad de dicha sustancia con la intención de transmitirla a otras personas para su consumo ilícito.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; no ofreciendo dificultad alguna la subsunción de los hechos probados en el indicado tipo delictivo, pues el acusado realizó un típico acto de tráfico de cocaína, como fue la venta de la misma a un tercero, facilitando así el consumo ilegal de dicha sustancia, considerándose en Jurisprudencia constante y reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no se precisa la cita de resoluciones concretas, que la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero del mismo para el delito básico en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Debiéndose interpretar dicho precepto, siguiendo el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2011 , entendiendo que el indicado precepto responde a la preocupación del Legislador para acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad, de forma que dicho precepto permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-; quedando vinculado el ejercicio de la discrecionalidad judicial que permite el precepto a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor; debiéndose relacionar la 'escasa entidad del hecho' con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva, debiéndose relacionar la menor entidad o gravedad del delito con la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho, y así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido; y en cuanto a la menor culpabilidad por las circunstancias personales del autor, deben ponderarse todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, como sería la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, como también el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro, y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad; y al utilizarse en la descripción del subtipo atenuado la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o', debe afirmarse que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 no podría aplicarse, pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico, es decir, supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro, se puede apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Considerándose por este Tribunal que el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal debe ser aplicado al hecho enjuiciado en la presente causa había cuenta de la escasa cantidad de droga objeto del delito cometido por el acusado y a la ausencia de otros antecedentes penales del mismo, en relación también con que el delito fue cometido en el año 2008, habiendo transcurrido más de cinco años, lo que evidentemente reduce la reprochabilidad de la conducta.

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; imponiendo la aplicación del párrafo segundo de dicho artículo que se imponga en el caso la pena inferior en grado a la antes citada, lo que supone la pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día y multa de la mitad al tanto del valor de la droga, y ello por aplicación de las reglas contenidas en el art. 70 del Código Penal ; debiéndose individualizar dichas penas en el caso concreto en la pena de prisión de dos años y en la de multa de 30 euros. No imponiéndose la indicada penalidad en el mínimo legalmente previsto habida cuenta que el acusado, además de vender una bolsita con droga, tenía otra en su poder con la misma finalidad, lo que aumenta la reprochabilidad penal de la conducta enjuiciada.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , en el que se establece que en los tipos de delitos como el que es objeto de condena en la presente sentencia, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto del delito, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del mismo, procede el comiso de la droga objeto del delito así como el dinero recibido por el acusado.

Asimismo, y por disposición del art. 53.2 del Código Penal , en caso de imposición de pena de multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago de la multa.

Por último, conforme al art. 56 del Código Penal , las penas de prisión inferiores a diez años llevan legalmente aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eduardo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de treinta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero intervenido ocupado al acusado, a lo que se dará destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.