Sentencia Penal Nº 424/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 11/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0028175

Procedimiento sumario ordinario 11/2013

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2013

S E N T E N C I A Nº 424/14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

En Madrid, a 4 de junio de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid y seguida por un delito de agresión sexual , contra Ezequias mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, estando defendido por el letrado D. Antonio Royo Sanchez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 y 180.1.5ª del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, infracción de la que consideró responsable en concepto de autor a Ezequias , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de 8 años de prisión, la prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de 15 años, de conformidad con el artículo57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la condena en costas.

SEGUNDO.-La Defensa Letrada del acusado, en el acto del juicio, solicitó la absolución del mismo o en su defecto la condena por un delito de amenazas del artículo 168 del CP , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de intoxicación etílica del artículo 20.2 en relación con el articulo 20.1.

Sobre las 2:30 horas del día 19 de octubre de 2012, el procesado Ezequias , con NIE NUM000 , nacido en Marruecos, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación irregular en España si bien se encuentra casado con una mujer española con la que tiene un hijo también de nacionalidad española, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, se acercó a Otilia que se encontraba tumbada en un colchón en el parque de Isabel II sito en la calle bravo Murillo nº 39 de Madrid y a la vez que le colocaba un cuchillo de unos 15 cm de longitud en el cuelo, le realizó números tocamientos en los pechos por encima de la ropa comenzando Otilia a gritar, momento en el que fue auxiliada por su pareja sentimental que se encontraba en las inmediaciones.

Ezequias se encontraba bajo los efectos de una intoxicación etílica, que le mermaba considerablemente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso traer a colación determinados aspectos esenciales de la doctrina constitucional en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia. En primer término, y tal como recuerda la STC 33/2000, de 14 de Febrero , la presunción constitucional de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española ' comporta en el orden penal, entre otras consecuencias, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión recaiga exclusivamente sobre la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos', doctrina que debe complementarse con la configurada por las SSTC 150/1989 , 131/1997 y 7/1999 , entre otras muchas, y en cuya doctrina se exige que cualquier condena penal debe fundarse en auténticos actos de prueba practicados en el acto del juicio oral con respeto de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

La presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 166/1999 y 130/2002 , entre otras muchas).

En delitos de agresión sexual como el que es objeto de acusación en esta causa es frecuente que la principal y casi exclusiva prueba de cargo venga constituida por la declaración de la víctima, lo que en este procedimiento no es una excepción puesto que la víctima esta en ignorado paradero, con lo que su declaración ha tenido que ser incorporada al debate del juicio oral, a través de a facultad que otorga el artículo 730 de la LECrim ; y sobre la base de ésta y de la prueba testifical que se ha practicado, la Sala concluye, que frente a la hipótesis de la defensa de que lo único que ha quedado acreditado es un delito de amenazas, se produjo un agresión sexual por parte del acusado Ezequias hacia Otilia , en la que mediante la intimidación de un cuchillo, le toco los pechos cuando la misma estaba tumbada en un colchón en el parque de Isabel II en la calle Bravo Murillo de Madrid.

La declaración de Otilia , relata estos extremos, es cierto que la misma se introdujo a través de la facultad que brinda al Tribunal el artículo 730 de la LECrim , pero su lectura no aminora su suficiencia probatoria, toda vez que fue prestada ante el Juez de Instrucción y en presencia del letrado del acusado y del Ministerio Fiscal. De tal declaración debe partirse, y su valoración debe hacerse sirviéndonos de los parámetros orientadores o criterios valorativos acuñados por nuestra Jurisprudencia, para sólo en un segundo momento tratar de determinar el alcance y significado que respecto de ese testimonio pudieran tener otras pruebas indirectas como la testifical de los jóvenes que vieron los hechos posteriores y los atentes de la policía que acudieron en su ayuda.

El testimonio de la víctima en estos hechos es el que se erige en prueba de cargo de los hechos enjuiciados, lo que no es inconveniente, pues como acoge reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y concretamente la de fecha de de fecha 31 de octubre de 2007, recordando su doctrina reiterada y expuesta, entre otras, en las sentencias 90/2007 , 412/2007 ó 629/2007 , dice que 'La declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la buscada intimidad de agresor y víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Como se recordaba en la ya lejana sentencia de 24 de noviembre de 1987, recordada por otras -1845/2000 - '(...) nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del imputado (...)'. En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 ó 64/94 '.

En estos casos se exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No obstante, se ha de someter la valoración de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba, delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable. Y es que, como declarado en reiteradas sentencias el Tribunal Supremo en la valoración de la prueba directa cabe distinguir entre un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo son:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad manifiesta que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que estriba la convicción judicial.

Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, lo que supone que la declaración de la víctima sea lógica en sí misma considerada y que esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia pues, que sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante etc.

Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades o vaguedades.

SEGUNDO.- Expuestas las anteriores consideraciones, la víctima relata unos hechos en la comisaría que mantiene en idénticos extremos ante el Juez de Instrucción, es decir que desde esta perspectiva la característica de persistencia se cumple, sin perjuicio de que la Sala no haya podido, bajo el principio de inmediación, examinar por ella misma el testimonio, al estar en paradero desconocido.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva examinando el relato de la víctima, la misma relata que estaba tumbada en un colchón y se le acercó el acusado con un cuchillo que le acercó al cuello, y le toco el pecho, empezando a gritar y llegó su compañero. Este relato de hechos es negado por el acusado pues relató que no tocó a ninguna mujer, sin embargo reconoció que estaba en posesión de un cuchillo, sin explicar muy bien su procedencia; por ello no existiendo móvil alguno de venganza o amenaza, pues la víctima y el acusado no se conocían de nada y no se han vuelto a ver, la versión es creíble. Y si a esto le añadimos, que por exigencias del parámetro de la verosimilitud, todo ello debería estar basado para poder otorgar al testimonio valor de verdadera prueba de cargo que venza a la presunción de inocencia, de algún género de corroboración objetiva, siquiera sea periférica o circunstancial, que sea externa al propio relato incriminatorio, probada con certeza y suficiente para dotar de verosimilitud no sólo los extremos a que se refiera sino también los restantes de la tesis incriminatoria, concluimos en que el relato es verosímil. La agresión concreta no fue vista por nadie, en ese preciso momento, cuando le puso el cuchillo y le acarició el pecho, pero la reacción que la víctima tuvo inmediatamente de erguirse y comenzar a gritar, e intentar parar algún coche para que le ayudaran, son circunstancias que fueron presenciadas por dos testigos, jóvenes que se encontraban en ese momento en la calle, y en el acto del juicio relataron, (primero Adrian ), que vieron como dos hombres se enzarzaban en una pelea, uno de ellos tenía un cuchillo, y se cayó al suelo; mientras tanto una mujer gritaba que le habían intentado violar y que le había puesto el cuchillo en el cuello, también añadió que estaban borrachos; su amigo, Elias , sin tanta precisión, coincidió en su declaración en los mismos extremos, que la mujer estaba asustada y nerviosa, y decía que habían intentado violarla, ante estos hechos llamaron a la policía. Por su parte el agente de la policía nacional con numero de carné profesional NUM001 declaró que cuando llegaron al lugar de los hechos, la mujer les relató que un marroquí intimidándole con un cuchillo le había realizado tocamientos en el pecho, que vieron al marroquí con el acompañante de la mujer al lado de un charco de sangre; que la mujer estaba muy alterada; el cuchillo se encontró en las inmediaciones. El agente de la policía nacional NUM002 , declaró en los mismos términos es decir que cuando llegaron vieron a dos hombres con sangre, y al entrevistarse con los testigos estos les relataron habían visto a la mujer gritar y que decía que el acusado, le había amenazado con el cuchillo, y le había tocado los pechos, y que su compañero o pareja al oír los gritos había acudido a socorrer a la mujer.

Lo expuesto a juico de la Sala corrobora la declaración de la víctima, es decir la reacción de la misma, que es lógica en las circunstancias vividas por ella, fue inmediatamente presenciada por los testigos, el cuchillo visto en manos del acusado, y encontrado por la policía en las inmediaciones poco tiempo después, lo que es prueba que refuerza la nuclear de la víctima, y hace que se concluya en la certeza de la agresión sexual.

TERCERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de una agresión sexual prevista y penada de los artículo 178 y 180.1.5ª del Código penal . El hecho de los tocamientos precedentes a la intervención de los testigos resulta acreditado por lo antes expuesto, así como el uso del cuchillo que los testigos vieron en la mano del acusado cuando se estaba enzarzado en una discusión con el compañero de la víctima; cuchillo que fue encontrado por los agentes de la policía posteriormente en las inmediaciones; el uso de éste instrumento, intimidatorio, es lo que convierte el acto libidinoso en la modalidad agravada contemplada en el artículo 180.1.5ª.

CUARTO.- Alega la defensa que concurre en el acusado la circunstancia atenuante cualificada o eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 por ingesta de alcohol.

Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 747/2013, de 26 de febrero , con cita de la STS 632/2011 de 28.6 , que a su vez recoge la doctrina de las SSTS 625/2010, de 6 de julio , y 713/2008, de 13 de noviembre , recuerda que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir:

a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'. Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( art. 20.1 CP ).

b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez , sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión ( art. 21.1 CP ).

c) Cuando la embriaguez no sea habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Las SSTS 21.9.2000 y 20.4.2005 , interpretando el actual art. 20 del Código Penal , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del Código Pena , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el Código Penal de 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 del Código Penal la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el presente caso, se infiere que le acusado no se encontraba en sus plenas facultades. Para llegar a esa conclusión, basta con acudir a la declaración de los jóvenes que presenciaron los hechos, en el sentido de que manifestaron que estaban los tres borrachos, y que no se les entendía bien a los varones lo que hablaban. Tal apreciación se ve corroborada por la apreciación profesional de los médicos que atendieron al acusado en el Hospital La Paz en cuyo parte de asistencia recogieron la apreciación de intoxicación etílica. Lo que nos lleva a concluir que, en el momento de los hechos, el acusado, como consecuencia de la intoxicación por el consumo de alcohol veía disminuida su capacidad volitiva e intelectiva hasta el punto de comprometer de forma considerable su culpabilidad, lo que hace que se aprecie la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código penal .

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer, al amparo del artículo 66 del Código Penal , al concurrir la atenuante precitada, debe ser rebajada en un grado; el tipo por el que se condena al acusado, lleva la pena de 5 a 10 años de prisión, luego el arco de pena en este caso se sitúa entre dos años y seis meses y cinco años. A la vista de la circunstancias en las que ocurrieron los hechos, de noche, con la víctima tumbada, y el peligro inherente al cuchillo con el que la intimidó, se estima que procede imponer a Ezequias la pena de tres años de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tempo que dure la condena; y la prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de 4 años, de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del CP .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Ezequias como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancias atenuante muy cualificada de alcoholismo, a la pena de 3 años de prisión con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de 4 años, de conformidad con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del CP . así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.