Sentencia Penal Nº 424/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 657/2013 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00424/2014

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36038 37 2 2013 0503380

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000657 /2013

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Rodolfo

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 424/14

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. BELEN MARIA FERNÁNDEZ LAGO

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En VIGO, a dieciséis de Septiembre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO, en representación de Rodolfo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000074 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de Vigo; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 2-5-2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Belinda como autora del delito del que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debo condenar y condeno a Rodolfo como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 , y 242.1 y 2 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisióne inhabilitación especial con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, así como al pago de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar al Hotel Inffinity en la suma de 478 euros '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Primero.- El acusado Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió al hotel Inffinity sito en la calle Marqués de Valladares de Vigo, y sobre las 23.45 horas entró en la recepción del hotel, esgrimiendo un cuchillo de unos once centímetros de hoja, y se dirigió a Camilo , que trabajaba como recepcionista, y le dijo que si le daba todo el dinero no le pesaría nada. El acusado llevaba una bolsa negra en la que el recepcionista empezó a meter los 478 euros que tenía en la caja, diciéndole el acusado, que sostenía el cuchillo cerca de la víctima, que subiera las escaleras y que si bajaba antes de tres minutos le rajaba, abandonando el lugar. Segundo.- El acusado vestía cazadora roja y cubría su rostro con una bufanda negra, dirigiéndose, al salir del hotel, al llamado Callejón de los Caños, situado detrás del establecimiento, abandonando la cazadora, la bufanda y el cuchillo. Tercero.-En la bufanda y en la cazadora abandonadas por Rodolfo se encontraron restos biológicos que han sido identificados, por el análisis de los marcadores genéticos, con el ADN de Rodolfo . Cuarto.- El acusado es consumidor habitual de heroína y cocaína desde el año 1993. Quinto.- No ha quedado acreditado que Belinda participare en los hechos descritos'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 16-9- 2014'.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante considera que la Juez a quo incurre en error, al considerar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que viene condenado.

No cabe apreciar el error que se alega. La Juez a quo considera acreditada la participación del acusado en los hechos en base a la declaración de la víctima, quien sostiene que la persona que le atracó llevaba una cazadora roja y una bufanda, ropas que fueron encontradas cerca del lugar de los hechos, poco después de ocurridos los mismos, y en las cuales se encontraron restos biológicos del acusado, quien se limita a negar su participación y manifiesta que las prendas no son suyas.

Pues bien, a la vista de estos datos, la inferencia que realiza la Juez a quo se estima razonable y sin que las alegaciones del recurso puedan desvirtuarla.

Y así, en modo alguno podemos sostener que la declaración de la víctima no resulte persistente, pues desde un primer momento, en su declaración en instrucción, sostiene que la persona que le atracó llevaba una cazadora roja y se cubría el rostro con lo que en un principio le pareció un pasamontañas, y que cuando le fueron mostrados éstos y el cuchillo unas horas después de los hechos al haber sido encontrados en el callejón, manifestó que 'encajaba con lo que había visto', refiriendo igualmente una vez exhibidas las fotos entregadas por la Policía, que 'los reconoce como iguales a los que portaba la persona que le atracó', lo que mantiene igualmente en el juicio oral. El hecho de que la Policía hiciese constar en su informe que la víctima 'cree' que puede tratarse de los empleados por el autor, no priva de credibilidad a lo manifestado por aquella, máxime cuando como dice la recurrente, en aquel momento se le enseñaron de 'pasada'.

Tampoco la descripción física que ofrece la víctima del autor de los hechos, se estima contradictoria, cuando fluctúa tan solo en unos 10 cm, acerca de la estatura, no apreciándose por tanto contradicción esencial alguna que prive de verosimilitud a lo mantenido por la víctima; siendo interesante al respecto destacar lo que dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 19 de abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas). Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'.

Finalmente el hecho de que las prendas fuesen de Belinda , según refiere ésta (y se pretende hacer valer en el recurso), no resulta relevante a los efectos que se pretenden, pues precisamente ello vendría a corroborar la vinculación entre el acusado y la cazadora y bufanda en que se encontró el ADN de éste, siendo significativo que se encontrara en las dos prendas que precisamente portaba la persona que cometió el atraco.

En fin es lógico y forma parte dº de defensa que ésta mantenga otra versión de los hechos, pero ello no supone el error probatorio que denuncia, procediendo en consecuencia desestimar el motivo del recurso.

SEGUNDO.-Ha de ser desestimado igualmente el 2º motivo del recurso, que alega error en la valoración de la prueba, por haber apreciado únicamente la atenuante de drogadicción.

Y así, hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre .

Por otra parte, conforme a la doctrina constante del TS entre las que destaca la de 27 de marzo de 2000, la de 16 de octubre de 2001 etc., '... el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31.7.98 , 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 )'.

A la vista de ello y teniendo en cuenta que únicamente consta la existencia de dependencia a heroína y cocaína, sin que afecte a su capacidad intelectiva, y que tampoco consta se describa una situación por parte del acusado de incoherencia o inconsciencia en el momento de los hechos que permita apreciar la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante como muy cualificada, ha de ser desestimado el motivo del recurso.

TERCERO.-Tampoco se aprecia error alguno al fijar la indemnización, toda vez que la Juez a quo se basa en la declaración del recepcionista, declaración que ha sido persistente desde un primer momento, sin que se alegue causa alguna de incredibilidad subjetiva en el mismo y sin que la diferencia de unos 15 euros entre la cantidad que dice el recepcionista y el representante legal (cuando éste desde un primer momento la fijó en 478 euros) sea relevante a los efectos que se alegan; siendo además suficiente para probar la cantidad sustraída, la declaración de la víctima de los hechos, cuando como hemos visto no se alega razón alguna que invalide su testimonio.

CUARTO.-Finalmente ninguna infracción de normas se aprecia, desde el momento en que los hechos son calificados por la juez a quo como un delito de robo con intimidación y empleo de medio peligroso tal como se recoge en el fallo de la sentencia y se desprende claramente del fundamento de dº tercero a la hora de determinar la pena en que se aplica y se recoge el art. 242.3 del C. Penal y no el 242.2. El hecho de que en el fallo se haga constar el nº 2 del art. 242, no se trata más que de un mero error material, que como tal será corregido en ésta resolución.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 182/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo, la cual se confirma, si bien se corrige el error padecido en el fallo de la misma cuando se hace constar el nº 2 del art. 242 del C. Penal , cuando debiera decirse el nº 3 de dicho art..

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.