Sentencia Penal Nº 424/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 24/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo PA nº 24 de 2015.

Diligencias Previas nº 1609 de 2014.

Juzgado de Instrucción nº 3 de el Prat de Llobregat (Barcelona).

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª.MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 2 de Junio de 2015.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 24/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de el Prat de Llobregat (Barcelona), Diligencias Previas 1609 de 2014 por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Gregorio , mayor de edad, nacionalizado en España con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1955 en Priego de Córdoba ( Colombia), hijo de Maximiliano y de Ángeles , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, con antecedentes penales no computables y de solvencia ignorada, en prisión provisional por esta causa por auto de 6.11.2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de el Prat de Llobregat representada por el procurador D. Ricard Simo Pascual y defendido por la Abogado Dª Rosa Mª Jiménez Murcia; ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Dª. Mª José del Río; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, considerando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , es autor el acusado Gregorio en virtud de los arts. 27 y 28 párrafo 1 del Cp , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo las penas de 8 años de prisión y multa de 550.000 euros, y costas y el decomiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Letrada de la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y subsidiariamente consideró de aplicación la eximente incompleta de estado de necesidad de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.5 Cp o la atenuante analógica del artículo 21.7 Cp de estado de necesidad en relación con el art. 20.5 Cp .,y el tipo atenuado del artículo 376 del Cp ., y subsidiariamente atenuante analógica de confesión del art. 21.7 y 21.4 del Cp .

Se declara probado que: ' Sobre las 10,30 horas del día 5 de Noviembre de 2014, el acusado Gregorio llegó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat de Barcelona procedente de Sao Paulo (Brasil) habiendo realizado el viaje en los vuelos de la compañía ' Tap Portugal' números NUM003 y NUM004 con trayectos Sao Paulo-Lisboa, y Lisboa-Barcelona, respectivamente. Al pasar por la Aduana de la terminal 1, el acusado fue requerido por un agente de la Guardia Civil para que le acompañase a fin de inspeccionar la maleta que portaba el acusado como equipaje facturado, de plástico rígido de color gris, de la marca 'Bosanges', y con etiqueta de facturación adherida al asa número NUM005 a su nombre. Al pasar la maleta por la cinta de rayos X, los agentes detectaron la existencia en su interior de unos botes que contenían unos objetos que presentaban una densidad muy elevada, por lo que procedieron a inspeccionar su interior, hallando cuatro botes de productos cosméticos de la marca 'St. Ives' que contenían cada uno de ellos unos preservativos con una sustancia pastosa amarillenta que sometida al reactivo 'drogotest' dio positivo a la cocaína, sustancia que el acusado había dispuesto destinar a terceros. En la inspección detallada del contenido de la maleta en dependencias policiales resultó que la sustancia incautada tenía un peso bruto de 3.046 gramos, siendo el peso neto de dicha sustancia de 2.494,6 gramos, según se comprobó en el Instituto Nacional de Toxicología, y la riqueza en cocaína base del 49 por ciento y la cantidad total de cocaína bese de 1.222 gramos, encontrándose dicha sustancia en el interior de 24 preservativos, 6 en cada uno de los botes. La droga incautada tiene un precio, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( O.C.N.E.), de 58,90 euros el gramo, por lo que habría alcanzado en el mercado clandestino al que iba destinada un precio aproximado de 179.409,4 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA.

Por la Letrada del acusado al inicio del juicio oral se ha solicitado la nulidad de actuaciones por ruptura del nexo de la cadena de custodia, afirmando que por el tamaño de los botes o envases de crema era imposible que cupieran seis preservativos en cada uno de ellos, de las medidas de autos.

Dicha pretendida nulidad de actuaciones debe ser rechazada.

Es cierto que la Letrada de la defensa solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, tras impugnar el informe toxicológico obrante en la causa, que se aportaran a la vista del juicio como piezas de convicción los cuatro botes o envases de crema aprehendidos, en cuyo interior se encontraron los preservativos llenos de la sustancia cocaína. Ante ello se ofició al Instituto Nacional de Toxicología solicitando que remitieran los botes o envases de crema que contenían la sustancia analizada o en su caso certificara el destino que se les dio a dichos botes o envases, presentándose ante esta Sección 8ª de la AP de Barcelona Dictamen B14-07527, ampliación nº 1, f. 67 a 73 del rollo, que fue ratificado en el acto del juicio oral por el Director del Departamento D. Marcelino y por Dª Esperanza . En dicho informe se especifica que:' Los cuatro envases, de 621 mlcada uno, que contenían la sustancia analizada fueron recortados y troceados para poder acceder a la misma y así proceder a su análisis, siendo el procedimiento habitual de este centro. Los resultados troceados se depositaron en los cubos de deshechos de riesgo con destino CONSENUR SA. Les remitimos fotografías de los envases recibidos para poner en su conocimiento la naturaleza de los mismos.'- f. 67 y ss. del rollo-.

No se ha podido contar con dichos envases en el acto del juicio oral, pero sí de las fotografías obrantes a los folios 68 a 71, observándose al folio 70 que consta en los envases o botes la capacidad de los mismos que es efectivamente de 621 ml. cada envase.

En la foto al folio 68 constan los cuatro envases envueltos en la parte de arriba con cinta aislante marrón oscura, que el Guardia Civil nº M2868-2 E, quien intervino la droga, en el acto del juicio oral dijo que había sido él quien había puesto dicha cinta aislante al observar dicha fotografía- vide la grabación del juicio-. En la fotografía obrante al folio 69, obran los cuatro envases más la totalidad de preservativos conteniendo la sustancia.

Los peritos del INT Don. Marcelino y Doña. Esperanza se ratificaron en su dictamen nº B14-07527 de análisis inicial obrante a los folios 145 a 147 de la causa, explicando que se recibió en el INT una comunicación procedente de la Dirección General de la Guardia Civil, Unidad Aeropuerto de Barcelona, Compañía Fiscal Aeropuerto de Barcelona ODAIFI(Ref. Dilg. Policiales NUM006 ), acompañando sustancias intervenidas a Gregorio para que se analizara e informara por haberlo acordado el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat y que en el paquete etiquetado como 'Dil. NUM006 ' había cuatro envases de crema que en su interior contenían casa uno, seis preservativos con sustancia pastosa amarillenta, teniendo la sustancia un peso neto de 2494,6 gramos de cocaína, cafeína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 49por ciento +- 2%, siendo la cantidad total de cocaína de 1.222 gramos +- 50 gramos. Asimismo estuvieron leyendo en el juicio la documentación interna que poseían respecto de la cadena de custodia. Asimismo consta al folio 7 del atestado de la G.Civil que:' la sustancia estupefaciente intervenida al detenido, se encuentra con cadena de custodia en estas dependencias hasta que en breves fechas sean entregados al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona..'.Y dicho folio aparece firmado por los agentes que testificaron en el acto del juicio oral y se ratificaron en la diligencia de inspección ocular. El agente NUM007 explicó en el juicio oral que 'los envases o botes intervenidos los envolvió en unas bolsas y se precintó y se pesó y se mandó al Instituto Nacional de Toxicología'- vide la grabación del juicio-.

No se percibe, pues, ninguna ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que de las dependencias de la Guardia Civil llegó directamente al INT.

En cuanto a que los cuatro envases contenían cada uno de ellos seis preservativos rellenados de sustancia estupefaciente, en total 24 preservativos, lo han corroborado los peritos del INT que intervinieron en el juicio oral, sin que se haya acreditado ninguna imposibilidad de que los cuatro envases o botes pudieran contener dichos preservativos en su interior. Dichos agentes afirmaron que abrieron por la parte del culo los envases o botes, extrayendo los preservativos llenos de sustancia, tal y como también se aprecia en la fotografía obrante al folio 69, en que se ven dos envases con su base algo abierta.

SEGUNDO.Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal - al superar la sustancia intervenida, los 750 gramos de cocaína pura, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en base al INT establece para deslindar la notoria importancia de la cantidad de cocaína de la que no lo es-, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, quedando afectado el bien jurídico protegido que es la salud colectiva, bastando para su incriminación la posesión con propósito de promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con efectiva inmediación.

En efecto, el propio acusado reconoció en el juicio oral que unas personas le habían llamado por teléfono ofreciéndole traer un paquete de Sao Paulo a Barcelona, a cambio de pagarle 6.000 euros, y que es cierto que le habían efectuado tres giros a través de Western Union a su nombre, obrante en la documentación ocupada al mismo, de 500 dólares, el 1.11.2014,f. 69; de 471,36 dólares el 1.11.2014, f. 76; y de 500 dólares en fecha 4.11.2014, f. 74.

Y si bien, el acusado, al principio negó en el acto del juicio que supiera que el paquete a llevar fuera de droga, y que creía que eran documentos lo que tenía que traer, tras leérsele a instancia del Fiscal su declaración ante el Juzgado, f. 80 en que dijo:' Que sabía que le habían metido algo, droga, pero no sabía qué. Que una persona ecuatoriana le puso la droga en la maleta el mismo día que salió del hotel Sao Paulo', acabó diciendo que lo pensaba pero desconocía el contenido exacto.

El agente de la Guardia Civil nº NUM008 declaró en el juicio que: 'era el secretario del atestado y fue quien interceptó al acusado en el Aeropuerto con la sustancia. El día de autos prestaba servicio de Aduanas en el Aeropuerto y paró al acusado, quien le dijo que venía de Sao Paulo-Lisboa,y que venía de estar con unos amigos, y abrió la maleta que llevaba el acusado, tras constatar en el escanner, rayos X, que había unos botes con una densidad muy alta, y procedió a la apertura de un bote o envase de crema- de los cuatro existentes- por la parte del dosificador, observando en su interior la existencia de preservativos llenos de sustancia amarillenta que en el drogatest resultó dar positivo a la cocaína- fotografías 11 a 13, y que punzaron los otros tres envases constatando la existencia también de sustancia cocaína con el drogotest y efectuando la Diligencia de Inspección ocular, f. 7 según la cual el peso bruto de los botes es de 3.046 gramos.

Dicha sustancia tras ser examinada y analizada por el INT resultó con un peso neto de 2494,6 gramos de cocaína, cafeína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 49% +- 2%, siendo el total de cocaína base de 1.222 gramos+- 50 gramos.- vide f. 145 a 147 de la causa y 67 a 73 del rollo, ratificados por los peritos del INT en el acto del juicio oral. Al folio 145 obra una fotografía de los cuatro botes o envases y de los preservativos llenos de sustancia intervenidos en su interior.

El agente de la Guardia Civil NUM007 , dijo que era el Instructor del atestado y participó en la inspección ocular, y explicó que su compañero cortó la parte del dosificador de uno de los botes y encontró preservativos, añadiendo que ello se ve en las fotografías obrantes al folio 12 del atestado, que efectuó el mismo. Y que se procedió a pinchar los otros tres botes que dieron positivo también a la cocaína en el drogotest, sin que rompieran estos últimos botes, siendo pesados, se envolvieron en unas bolsas y se precintaron y se pesaron y se mandaron al Instituto Nacional de Toxicología, reconociendo su firma al folio 7 en la Diligencia de inspección ocular del atestado, ratificándose en su contenido.

Las pruebas practicadas son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

TERCERO.Es autor el acusado Gregorio en concepto del apartado primero del artículo 28 del Código Penal al haber realizado los hechos por sí solo.

CUARTO.- No concurren en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

La defensa del acusado entendió subsidiariamente que concurría una eximente incompleta o una atenuante de estado de necesidad de los arts. 21. 20.5 , o 21.7 y 20.5 del CP , pues el acusado actuó impulsado por su estrechez económica.

Es cierto que el acusado dijo en el juicio que tuvo que dejar el piso en que vivía por no poder pagar el alquiler y que entonces fue a vivir al piso de su hermana Carmen , viuda que tiene una hija de 16 años, que también tenía problemas con el pago de la hipoteca de su piso, y que el acusado tenía un subsidio de desempleo que ya no se le prorrogó, lo que ha confirmado el testimonio de la referida hermana en el juicio.

Sin embargo, existe consenso en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que para que concurra un estado de necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivode evitar el mal que amenaza. Se trata de un requisito no explicitado literalmente por el artículo 20.5 Cp , pero inherente al concepto legal de ' estado de necesidad'(principio de necesidad) y que el Tribunal Supremo exige como fundamental ( SSTS 640/2002 de 22 de abril , 156/2003, de 10 de febrero , entre muchas otras).

Al acusado se le preguntó por este Presidente del Tribunal si acudió a pedir ayuda a los servicios sociales correspondientes, sin que el acusado contestara, insistiendo en que había pedido la ayuda económica que tenía, por lo que puede afirmarse que no existe siquiera una necesidad abstracta, que impediría la aplicación de una eximente incompleta e incluso de la atenuante de estado de necesidad, pues el acusado tenía cobijo en la vivienda de su hermana y podía contar con la ayuda de los servicios sociales o de Cáritas u otra ONG de ayuda a la pobreza, de haberlo solicitado, sin que ni siquiera lo hubiera solicitado, existiendo comedores municipales gratuitos para quienes no cuentan con medios de vida.

Por ello debe denegarse la eximenta incompleta y también la atenuante analógica de estado de necesidad al no darse los requisitos exigidos por dicha causa de justificación.

La defensa del acusado también, con carácter subsidiario, entendió de aplicación el tipo atenuado del artículo 376 del Cp , afirmando que el acusado había colaborado activamente con las autoridades.

Sin embargo, debe remarcarse que no quiso declarar formalmente ante la policía, si bien sí declaró ante el Juzgado.

El agente de la Guardia Civil nº NUM008 , dijo en el acto del juicio oral que: 'no dijo el acusado que hubiere nadie fuera'.

Y el agente de la Guardia Civil nº NUM007 dijo en el juicio, que el acusado 'comentó que le iban llamando otras personas por teléfono y le decían lo que tenía que hacer, le daban instrucciones' y consta al folio 15 del atestado 'Diligencia de manifestación espontánea' que ' durante la realización de la inspección ocular el detenido manifiesta de forma libre y espontánea que ha recibido llamadas con las instrucciones a seguir en todo el proceso en relación con traer la sustancia estupefaciente. Que las llamadas las recibe al terminal telefónico intervenido con tarjeta SIM nº NUM009 de la compañía LYCA MOBILE'.

Sin embargo, el acusado no llegó a prestar formalmente declaración ante la Guardia Civil, y el agente de la Guardia Civil NUM007 dijo en el juicio que 'no se montó el teléfono móvil del acusado que se había desmontado.'

Y en la declaración ante el Juzgado no ofreció dato alguno de las personas que le encargaron traer el paquete de droga a España. Por ello no puede hablarse de una efectiva colaboración con las autoridades, que merezca la atenuación privilegiada del art. 376 del Cp ., sin perjuicio de tenerla en cuenta al determinar la pena judicialmente, en base al art. 66.1.6ª del Cp como se verá.

Tampoco puede considerarse la aplicación de la atenuante del art. 21.4 del Cp de confesión, pues cuando declaró ante el Juzgado la policía ya le había incautado la droga en la maleta que portaba el acusado, e incluso en el juicio oral inicialmente pretendía que él no sabía que la maleta contenía droga, sino que creía que eran documentos, para lo cual cabe objetar que el pago de la cantidad de 6.000 euros era totalmente desproporcionada y sin sentido, a la vista de la tecnología moderna o sistemas de transporte urgente existentes en el mundo, que cuestan muy poco dinero.

QUINTO.- Atendidos los art. 66.1.6ª del CP es procedente imponer al acusado, que carece de antecedente computables a efectos de reincidencia y que en cierta manera sí colaboró con la policía, aunque no se le hizo caso alguno, las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN Y MULTA de 179.409,4 euros, valor de mercado de la droga intervenida, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por así preverlo el artículo 53.3 del Cp .

SEXTO.-Atendido el art. 123 del CP y 240 de la Lecr . es procedente imponer las costas al acusado.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Cp y art. 367.ter de la Lecr . deberá darse el destino legal a las sustancias intervenidas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 179.409,4 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia dela multa, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias intervenidas debiéndose dar a las mismas el destino legal.

Abónese al acusado, en su caso, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia al Fiscal y a las demás partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de 5 días para ser resuelto por la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.