Sentencia Penal Nº 424/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1023/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1405643P20150000915

Nº Procedimiento : Apelación sentencia violencia sobre la mujer 1023/2016

Asunto: 301182/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 456/2015

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CORDOBA

Negociado: Y

Ac.Part.: Roman

Procurador: FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA

Abogado: MIGUEL ANGEL PEREZ MORENO

S E N T E N C I A Nº 424/2016

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 13 de octubre de 2.016.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 456/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 46/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puente Genil, por el delito de quebrantamiento de condena, siendo apelante Roman , representado por el Procurador SR. FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA y defendido por el Letrado SR. MIGUEL ÁNGEL PÉREZ MORENO, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 18/01/2016 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: «El día 5 de febrero de 2015 sobre las 23:50 horas, el encausado Roman , siendo consciente de que incumplía la pena de prohibición de aproximación a su expareja Susana en un radio de 200 metros ni a su domicilio o cualquier otro lugar donde esta se encuentre así como prohibición de comunicación, impuesta en sentencia de 12 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba , ya fue requerido de forma personal, expresa y apercibido de las consecuencias legales en caso de incumplimiento el 12 de noviembre de 2014 acudió al domicilio de Susana , sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de Puente Genil (Córdoba).»

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: «QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Roman ,como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468.2 CP , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena deONCE MESES DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y EL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCESO.»

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Roman , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la presente causa, por la que se condenó al acusado D. Roman como autor de un delito de quebrantamiento de condena, se alza aquél como apelante alegando, en síntesis, la sentencia dictada no ha apreciado la existencia de un error invencible alegado como causa de exculpación, error que, por el contrario, sí acogió la sentencia dictada en otro procedimiento en el que se enjuiciaban unos hechos idénticos a los que son objeto de este proceso y recurso (quebrantamiento de condena tratándose de unas mismas personas, mismos lugares y mismas pautas), si bien ocurridos 3 meses después. En suma, alega que existen dos sentencias contradictorias, no resultando admisible tal incongruencia pese a la identidad de los hechos, por lo que debe decretarse la libre absolución del apelante por aplicación de la existencia del error invencible mencionado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso por estimar que la sentencia apelada es conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Alegada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley por los órganos jurisdiccionales, debemos comenzar aludiendo a la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional a propósito del dictado de resoluciones que pudieran contravenir tal derecho. En este sentido, hemos de citar la reciente STC de Pleno, Sentencia 205/2013 de 5 Dic. 2013, Rec. 5421/2008 , en la que se afirma lo siguiente:

'...... Por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que es la concreta perspectiva del art. 14 CE alegada por los recurrentes, este Tribunal ha reiterado que el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar, también se precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley. Igualmente, es necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo. Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas, STC 105/2009, de 4 de mayo , FJ 4).'.

TERCERO.- Pues bien, aplicando los anteriores criterios, no puede decirse que se haya vulnerado el derecho fundamental mencionado. No se trata de hechos idénticos, como manifiesta el recurrente, pues tal identidad ha de resultar del relato de hechos probados de la sentencia y no de las alegaciones del interesado. A este respecto, basta comparar el factum de ambas resoluciones para concluir que no nos encontramos ante el mismo supuesto de hecho.

La sentencia de 18-6-15 declara probado que el acusado, a pesar de existir la prohibición de aproximarse a su ex pareja, y de haber sido requerido para que se abstuviera de hacerlo, acudió al requerimiento de la misma, que lo había llamado, como en otras ocasiones, para pedirle 'algo', encontrándose con ella y marchándose posteriormente al domicilio de la misma, donde tuvo lugar una discusión que culminó en agresiones recíprocas. Tales hechos habrían tenido lugar el 28-5-2015, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia.

En la sentencia dictada en esta causa se considera probado que dicho acusado, siendo consciente de que incumplía la pena de prohibición de aproximación a su ex pareja, ya que fue requerido de forma personal, expresa y apercibido de las consecuencias legales en caso de incumplimiento, el día 12 de noviembre de 2014 acudió al domicilio de la misma.

En la primera de las sentencias mencionadas, la juzgadora 'a quo', a pesar de que en el relato fáctico de dicha resolución nada se dice al respecto -lo que era fundamental a tenor del art. 142-2ª LECrim .-, considera que el acusado creyó firmemente que su conducta era lícita puesto que su ex pareja accedía a contacter con él e incluso propiciaba dicha aproximación, de ahí que -concluye la resolución- si ella solicitó la orden de alejamiento, él consideró que ella tenía capacidad de decidir si la orden estaba o no vigente. Y también alude para ello a un estado de inteligencia límite o debilidad mental del acusado para conocer el alcance de la prohibición.

Sin embargo, la sentencia dictada en esta causa, que nada recoge en los hechos probados sobre la capacidad mental del acusado ni sobre si estaba o no en la creencia de que carecía de vigencia la orden -extremos fundamentales y que, de concurrir, deben figuran en el factum de la misma, sin que tampoco se haya atacado la sentencia en punto a los hechos que considera probados, más allá de interesar la aplicación del error que ya fue apreciado en la anterior resolución.

De este modo, si en esta causa se hubiera acreditado mediante la correspondiente prueba, esencialmente pericial -no es suficiente a estos efectos los razonamientos que pueda contener una sentencia anterior, dictada sobre la base de la prueba aportada en dicho procedimiento- que el acusado carece de capacidad para comprender la ilicitud del hecho, podríamos encontrarnos ante un supuesto semejante, pero dicha prueba no se ha aportado.

Además, tampoco podemos ignorar que ya con anterioridad el acusado ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de fecha 10-12-14 (de ahí que se le haya apreciado la agravante de reincidencia), de lo que se infiere que tampoco se apreció en dicho proceso ni falta de capacidad ni el supuesto error que se invoca.

CUARTO.- Adentrándonos ya en el hipotético error que se alega, con fundamento en que la víctima no sólo consintió en todo momento la presencia del acusado, sino que incluso propició el encuentro, debemos comentar recordando que el delito de quebrantamiento de medida cautelar no requiere un ánimo específico de atentar contra la Administración de Justicia o contra el principio de autoridad que representan las decisiones judiciales, o de privar de efectividad las resoluciones judiciales en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares. Basta para su comisión con el carácter doloso de la acción tendente a eludir el cumplimiento de la medida impuesta, esto es, el conocimiento de que existía la prohibición y la voluntad del sujeto de aproximarse a la víctima no obstante la decisión judicial.

En otro orden de cosas, aunque la víctima consintiera o quisiera el contacto con el acusado, sin embargo el consentimiento de aquélla no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo. En efecto, y como afirma la STS de 26-11-10 , '....... Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero .

Tampoco consideramos aplicable la existencia de un hipotético error sobre la vigencia de la orden de alejamiento. Primero, porque, como se refleja en los hechos probados, el acusado conocía la existencia de la prohibición y fue requerido expresamente bajo los correspondientes apercibimientos. Y, en cualquier caso, porque la liquidación de condena aparece comunicada debidamente al acusado, quien no podía ignorar su vigencia, pues le fue notificada el 4-2-2015 (folio 29), pudiendo haber comprobado fácilmente su vigencia si, pese a todo, le surgía alguna duda.

Como se viene poner de manifiesto en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero , '......... la Jurisprudencia establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'.

Es por ello que a la Sala tampoco le surgen dudas sobre la circunstancia de que el acusado conocía la vigencia de la referida prohibición, por lo que el motivo impugnatorio debe ser igualmente rechazado.

Finalmente, y en cuanto a una hipotética alteración de la capacidad de comprender el alcance de la ilicitud de los actos protagonizados por el acusado a efectos de la aplicación del error alegado, debemos también recordar que, como señala la STS 16-2-10 , 'Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas', o que como afirma la STS 15-1-04 '...... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega'.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Oral 456/2015, de fecha 18/01/2016 , la cual se CONFIRMA íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.