Sentencia Penal Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1109/2016 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2012-0023711
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001109/2016- RECURSOS-T3 -
Dimana del Nº 000247/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante MINISTERIO FISCAL
Apelante Adherido: Pilar
Abogado . MONICA V. GOMEZ LOPEZ
Procurador MARIA EUGENIA MORENO FUENTES
Apelado/s Leoncio
Abogado JOAQUIN RODRIGUEZ HURTADO
Procurador ANTONIO LLORET ESPI
SENTENCIA Nº 000424/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en juicio oral
número 000247/2014, dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 33/13 de los trámitados por el Juzgado
de Instrucción 3 de DIRECCION000 , por delito de impago de pensiones; Han intervenido en el recurso, en
calidad de apelante el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D.ª CARMEN NICASIO ALIAGA,
habiéndose adherido al recurso de apelación, Pilar , representada por la Procuradora de los Tribunales
MARIA EUGENIA MORENO FUENTES y dirigida por el Letrada MONICA V. GOMEZ LOPEZ; y en calidad
de apelado, Leoncio , representado por el Procurador D. ANTONIO LLORET ESPI y dirigido por el Letrado
D. JOAQUIN RODRIGUEZ HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado Leoncio , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -74, sin antecedentes penales, en virtud del Convenio de Mutuo Acuerdo de fecha 14-10-2008 (que establecía una pensión de alimentos de 500€, 250x2 hijas, Enma n. NUM002 -95 y Maribel NUM003 -97) aprobado en Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo del 11-12-08, f. 3, dejó de abonarla desde marzo de 2010, no constando cambio de medidas y no habiéndose acreditado rentas suficientes con qué hacerle frente en los años 2011 a la actualidad y muy escuetamente en 2010 donde llegó a pagar 1.000€.

En 2011 y 2012 consta unas rentas netas mensuales acreditadas de 273,73€, f. 84, y 157,68€. f. 90 al mes (por debajo del SMI 648€) En 2010, entrada bruta: 11.202,38 menos 682,68 en retenciones, un neto de 10.520,71, menos 1.000 que pagó, 9.520,71 entre ya 10 meses: 952,71€ al mes.

De 28-10-10 a 28-01-11, tres meses, Enma , la hija de más edad, contando con 15 años, convivió con el padre en DIRECCION001 .

Ha abonado a la hija menor, Maribel , un total de 510€ desde 22-8-14 a 13-4-15 La Acusación fija un descubierto por 21.350,78€ a 11-07-13, f. 70 según desglose que aportós ante de la vista oral y ahora actualiza a 32.902,74€ sin gastos extraordinarios' . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Leoncio , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -74, sin antecedentes penales, del delito de Impago de pensiones del art. 227.1 y 3CP , que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales, sin perjuicio de las acciones civiles y del derecho a la asistencia administrativa en sede de Servicios Sociales municipales'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el MINISTERIO FISCAL, se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección, fue acordada la celebración de vista de conformidad con el articulo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Celebrada la vista el pasado día13-11-2017 se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia absolutoria del acusado por delito de impago de pensión del articulo 227 del Código Penal . Estima que el relato de hechos probados hace una descripción de conducta típica incardinable en el mentado precepto penal pues se estima probado un impago de una pensión de alimentos durante un determinado periodo en el que el acusado ha percibido ingresos económicos de su trabajo.

Se estiman erróneos los argumentos del Juzgador expuestos en la fundamentación jurídica para considerar que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el articulo 227 CP . Los razonamientos expuestos refieren que aun constando ingresos al acusado en 2010 a razón de 876,73 euros al mes y los impagos de las mensualidades de marzo a diciembre de tal anualidad, no incurre en delito por no constar requerimientos anteriores de la perjudicada, ni actuaciones en la ejecución civil, así como por el hecho de que la hija mayor pasó a residir con su padre en octubre de 2010 convivencia que duró tan solo dos meses volviendo con su madre en Navidad de ese años aproximadamente.



SEGUNDO.- Debe estimarse el recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo 576/2001, de 3 de abril , configura como elementos del tipo penal discutido los siguientes: ' Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

Entre los elementos del tipo no se incluye en forma alguna el previo requerimiento de pago de las pensiones adeudadas, sino unicamente el conocimiento de la resolución judicial que le obliga al pago mensual de una determinada cantidad en concepto de alimentos, lo que constaba efectivamente según sentencia de divorcio 11-12-2008 que aprobaba el convenio regulador pactado por los cónyuges. De hecho, el acusado había venido haciendo pago de las pensiones de alimentos para sus hijas desde tal fecha, produciéndose el primer impago en marzo de 2010.

El elemento subjetivo del tipo viene configurado por el conocimiento de la obligación de pago y la voluntad de no hacerlo pese a tener capacidad económica para ello.

Jurisprudencialmente se ha estimado que es penalmente relevante la conducta del acusado que pudiendo haber realizado el pago de la prestación de forma total, parcial o irregular no lo ha querido hacer, dado que no cabe penalizar situaciones de pobreza no buscadas o imponer obligaciones de imposible cumplimento por razones ajenas al acusado. Este elemento al formar parte del tipo penal deberá ser acreditado por la acusación.

Queda constancia documental de que el acusado percibía ingresos por su trabajo en 2010, tal y como se describe en el relato de hechos probados percibió en 2010 la cantidad neta de 10.520,71 euros. Los meses en que la hija mayor, contando con 15 años, se fue a vivir con su padre se datan entre octubre de 2010 a enero de 2011, admitiendo las conclusiones alcanzadas por el Juzgador en relación a tal periodo temporal pese a que las testigos madre e hija refieren que estuvo aproximadamente un mes, se alude a la constancia de la matriculación de la joven en un instituto en la localidad de residencia paterna. En consecuencia, el acusado impagó las rentas de marzo a septiembre de 2010 teniendo ingresos suficientes para ello. Así mismo, en momento alguno desde el dictado de la sentencia de divorcio de 2008 el acusado ha instado modificación alguna de la medida acordada en convenio relativa a la pensión de alimentos hasta 2015.

Debe estimarse errónea la valoración probatoria efectuada tanto de la prueba directa como indirecta, realizada por el Juzgador de instancia en orden a estimar no acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo y las argumentación vertidas para estimar no subsumible la conducta del acusado descrita en el relato de hechos probados en el tipo penal imputado por la ausencia de tal elemento y procede, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia condenando a Leoncio como autor de un delito de impago de pensión del articulo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53.1 del Código Penal y que indemnice a Pilar en las pensiones de alimentos adeudadas entre los meses de marzo de 2010 a mayo de 2015 a razón de 250 euros por mes e hija, descontando la cantidad de 510 euros (que se dicen abonadas a la hija menor entre 2014 y 2015) y las tres mensualidades correspondientes al periodo temporal entre 28-10-2010 y 28-1-2011 en el que la hija mayor Enma convivió con su padre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en juicio oral número 000247/2014, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de condenar a Leoncio como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensión, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo texto legal a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de tres meses de arresto, debiendo indemnizar a Pilar en el importe de las pensiones impagadas entre los meses de marzo de 2010 a mayo de 2015 a razón de 250 euros por mes e hija, descontando la cantidad de 510 euros y las tres mensualidades correspondientes al periodo temporal entre 28-10-2010 y 28-1-2011 en el que la hija mayor Enma convivió con su padre, todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-