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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 142/2017 de 13 de Septiembre de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Septiembre de 2017
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LUCENA GONZALEZ, JESUS
Nº de sentencia: 424/2017
Núm. Cendoj: 18087370012017100013
Núm. Ecli: ES:APGR:2017:1554
Núm. Roj: SAP GR 1554/2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 142/2017.-
PROCED. ABREV. Nº 82/16 DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (ROLLO Nº 353/2016).-
N.I.G.: 1808743P20160007009
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 424-
ILTMOS. SEÑORES. :
Don Jesús Flores Domínguez .
Doña Rosa María Ginel Pretel .
Don Jesús Lucena González .
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del Rollo de Apelación número 142/2017, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 353/2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 82/2016 de Instrucción número 4 de Granada), por recurso interpuesto por Evaristo y
Nicolasa , representados por la Procuradora Doña Carmen Romero Moreno y defendidos por el Letrado Don
José Antonio Orta Rodríguez, con el objeto de que se revoque la Sentencia que les condena por un delito de
tenencia de armas prohibidas y se dicte otra en la que se les absuelva.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 9 de marzo de 2017 dictó la Sentencia número 95/2017 cuyo fallo es el siguiente: '1.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Dª. Nicolasa y a D. Evaristo como autores responsables de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal a la pena de 1 AÑO Y 2 MESES DE PRISIÓN, para cada uno, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, acordándose el decomiso del arma y cartuchos intervenidos.
2.- Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a D. Ramón de los hechos origen del presente procedimiento, con declaración de oficio del pago de las costas causadas.'.-
SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'El día 03-03-2016, sobre las 13 horas, los tres acusados circulaban a bordo de un turismo matrícula .... MYZ , por la calle Henriquez de la Jonquera de Granada, conducido por el coacusado Evaristo , cuando fueron parados por agentes de la Policía Nacional en un control de vehículos.
La coacusada, Nicolasa portaba en el interior de un bolso de tela negra, una pistola detonadora de la marca ZORAKI modelo 914, que presentaba un cañón fijo, liso de 85 mm de longitud, el cual había sido modificado mediante el fresado de su interior eliminando la obstrucción que le impedía el disparo de cartuchos que montan bala, siendo capaz de disparar cartuchos que montan bala.
El bolso también contenía 19 cartuchos del calibre 9 mm y un cargador para dicha pistola.
La coacusada es pareja sentimental del coacusado Evaristo durante cuatro años con convivencia, poseyendo la pistola ambos de común acuerdo.
No ha quedado acreditado que el tercer acusado Ramón poseyera la pistola ni que conociera la ubicación de la pistola en el bolso de Nicolasa .
Además de la pistola detonadora con el cañón manipulado, se incautó en el vehículo 25.025 €, 2 pesos digitales y dos envasadoras al vacío, entre otros objetos.'.-
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los condenados Evaristo y Nicolasa , representados por la Procuradora Doña Carmen Romero Moreno y defendidos por el Letrado Don José Antonio Orta Rodríguez interpusieron contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2017.-
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-
Fundamentos
PRIMERO.- La representación de Evaristo y Nicolasa alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba pericial practicada, no concurriendo los elementos del tipo, artículo 563 CP , existiendo un '... error patente ...' en el relato de hechos probados, pues el informe pericial obrante al folio 75 expresa que '... ante un arma prohibida, aunque no sea capaz de disparar cartuchos que montan bala .', no habiendo quedado probada la capacidad de disparar munición, debiendo relegarse los hechos al derecho administrativo sancionador, ya que '... todas las pruebas realizadas en la galería de tiro resultaron fallidas ...', -indebida inaplicación del artículo 565 CP . .-
SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Evaristo y Nicolasa esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-
TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, en especial la pericial practicada, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.
Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.
No se discute por el recurrente que el arma cuya posesión fundamenta la condena sea prohibida, limitándose a alegar lo referido en el fundamento de derecho primero de esta resolución, en especial, que no se ha probado la aptitud del arma, su peligrosidad.
Constituye el delito de tenencia ilícita de armas ( artículos 563 y 564 CP ) un delito de pura actividad, bastando con la mera tenencia dolosa del arma sin licencia o permisos necesarios, contra la seguridad interior del Estado, formal por no requerir para su consumación ningún resultado material, de riesgo abstracto general o comunitario por crear un riesgo general a personas indeterminables, y permanente al iniciarse la situación antijurídica desde que existe disponibilidad indebida del arma cesando cuando dicha disponibilidad desaparece, exigiendo como elemento objetivo la acción de tenencia o disponibilidad del arma, y como elemento subjetivo el animus possidendi , consistente en el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma, y que afecta a la culpabilidad ( TS Sala II SS 709/2003 de 14 de mayo y 311/2014 de 16 de abril ).-
CUARTO.- Dispone el artículo 563 del Código Penal que ' La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años .'. Se trata de una norma penal en blanco para cuya comprensión y aplicación habrá de acudirse al análisis de normativa extrapenal, en concreto administrativa, al Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de Enero, debiendo castigarse penalmente los supuestos de mayor entidad, quedando relegados al ámbito administrativo sancionador los restantes.
Como se ha adelantado, no se discute por los recurrentes la concurrencia de los requisitos necesarios para su punición consistentes en, como requisitos objetivos, -la existencia de un arma prohibida o resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, la pistola marca ZORAKI turca, -la mera posesión del 'arma' por los recurrentes, que no ha sido fugaz o pasajera, entendida como disponibilidad o acceso, del 'arma' que el tipo describe, con ausencia de habilitación administrativa, no discutiéndose tampoco, y como requisito subjetivo -el conocimiento por parte de los recurrentes de la disponibilidad del arma, discutiéndose por los apelantes, y por ser de fuego el arma, su conocimiento de la idoneidad, así como la propia idoneidad objetiva del arma, para disparar o para ser puesta en funcionamiento, si bien conocen que no puede 'tenerse' sin licencia y guía de pertenencia, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición ( artículo 14 CP ) en supuestos de tenencia de instrumentos con capacidad de lanzar proyectiles, al no resultar admisible que alguien pueda creer que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( TS 2ª S 329/1996 de 15 de abril ), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas.-
QUINTO.- La conclusión a la que llega el Juzgador de instancia sobre la aptitud de la pistola, no resulta irrazonable, habiendo de ser mantenida.
Según informe pericial ratificado y sometido a pleno debate contradictorio, lo intervenido en tenencia de los recurrentes se trata de una pistola fabricada en Turquía detonadora recamarada para cartuchos del 9 x 22 mm detonante (9 mm. Knall) acompañada de su cargador, así como diecinueve cartuchos metálicos, troquelados en su base con las siglas 'PG 9mm PAK' (18) y 'G.F.L. 9 mm P.A. KNALL'. Los cartuchos son de fogueo modificados mediante la introducción de un balín de acero de 8,1 mm de diámetro. Es una pistola apta para el disparo de munición del calibre 9 x 22 mm detonante (9 mm P.A.K). el cargador tiene capacidad para catorce cartuchos. Tiene el cañón fijo, liso, de 85 mm de longitud, el cual ha sido modificado mediante el fresado de su interior eliminando la obstrucción que le impedía el disparo de cartuchos que montan bala. Se encuentra en regular estado de conservación exterior, siendo correcto el funcionamiento mecánico en vacío, sus sistemas de percusión, disparo y seguro.
La pistola efectivamente fue probada con la munición que la acompañaba, comprobándose que al liberar el interior del cañón, la pérdida de presión es mayor, lo que hace defectuoso el automatismo de recarga, siendo necesario tirar tras cada disparo de la corredera hacia atrás para recargar. Los cartuchos que acompañan a la pistola son incapaces de proyectar adecuadamente el balín de acero referido, que sale por la ventana expulsora. Se realizaron pruebas con otra munición, 9 mm corto y 9 mm parabellum, no siendo posible el disparo, siendo correcta la percusión con cartuchos detonadores.
El agente del Cuerpo Nacional de Policía que emitió el informe, el agente número NUM000 declaró en el acto de juicio, siendo sometido su informe a pleno debate contradictorio. Tras ratificarse íntegramente en el mismo, explicó que '... en origen no sirve para disparar, pero este arma tenía el cañón fresado con lo cual desde nuestro punto de vista pasa a ser un arma modificada ...'. Explica que al estar el cañón fresado, los balines metálicos que contienen los cartuchos de fogueo modificados no son proyectados correctamente, al sobrepasarlos los gases debido al mayor diámetro del cañón. Explica la necesidad de acerrojamiento manual por la diferencia de tamaño entre cañón y cartuchos que acompañaban al arma. Preguntado expresamente sobre si esa pistola, al estar modificada, hubiera podido expulsar otro proyectil, contesta que '... si se ajusta al nuevo calibre, nuevo calibre, sí podría disparla. Lo que ocurre es que nosotros, en nuestro laboratorio, tenemos el nueve mm. corto y el 9 mm. parabellum, hicimos pruebas con esos dos cartuchos ...', y no funcionaron por los motivos que explica. Sí podría funcionar la pistola utilizando otros cartuchos '... habría que buscarlos o fabricarlos de manera artesanal ...'. Que no se comprobó si recortando los cartuchos de 9 mm funcionaba.
Que podría funcionar.
Tratándose de arma de fuego será arma aquel instrumento 'apto', en sentido de encontrarse en condiciones de funcionamiento, pudiendo hacer fuego o pudiendo ser puesta en condiciones para hacerlo, para disparar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, entendiéndose por armas no 'aptas' aquellas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carezcan de aptitud incluso potencial para disparar proyectiles, siendo de cargo de la acusación, sin que exista presunción iuris tantum de aptitud del arma, la probanza de que el arma concreta funciona o puede ser puesta en condiciones de funcionar, con generación de peligro, prueba que puede conseguirse de manera no exclusivamente pericial, sino a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma, incluidos los indicios ( TS 2ª SS 242/1998 de 20 de febrero , 273/1999 de 18 de febrero , 28 de octubre de 1996 y 20 de febrero de 1998 ), quedando excluidas de punición, por ausencia de peligro abstracto y concreto, las armas no aptas, o 'inútiles', entendidas como aquellas que están en un estado tal que impide tanto que puedan hacer fuego, como que puedan ser puestas en estado apto para realizarlo, aquellas que ni potencialmente resultan peligrosas, ya que la aptitud para el disparo ha de valorarse no como una posibilidad inmediata del arma, sino como una posibilidad abstracta, incluyéndose en el tipo armas que, sin estar inutilizadas, están simplemente estropeadas con posibilidad de reparación. El que el arma prohibida en cuestión, lo que no se discute, no fuera capaz de accionar correctamente la munición que fue intervenida y que la acompañaba, o la munición que le fue introducida por el perito y única de la cual disponía, cartuchos de 9 mm corto y largo, no la convierte en no apta o inútil. El arma funciona según pruebas realizadas, su potencialidad lesiva se encuentra intacta según lo dicho, y tan sólo depende de la introducción de cartuchos con proyectil adecuados, bien porque se encuentren, se fabriquen, o se modifiquen los existentes, adecuados por ello como se dice al nuevo tamaño alterado del cañón, que convierte, por tal modificación esencial, el arma en apta para disparar cartuchos que montan bala. Resulta por ello razonable que se haya dado por probado que el arma es ' capaz de disparar cartuchos que montan bala '. El informe pericial resulta elocuente, como lo es la declaración del perito. La expresión contenida en el informe relativa a '... aunque no sea capaz de disparar cartuchos que montan bala ...', ha de ser interpretada conforme a lo declarado por el perito, contexto, resto del informe, y lo explicado, expresión que además entra en contradicción con otras partes del mismo informe pericial, como aquella en la que se indica que el fresado del interior del arma elimina la obstrucción que le impedía el disparo de cartuchos que montan bala.-
SEXTO.- Señala el artículo 565 del Código Penal que ' Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos .'.
Se trata de un tipo privilegiado, que incluye como posibilidad legal de rebaja de la pena una facultad discrecional del órgano sentenciador a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable que evidencien su falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, debiendo expresarse en los hechos probados aquellos de los que derive la aplicación del precepto ( TS 2ª SS 1129/1992 de 19 de mayo , 546/1998 de 27 de abril , y 2471/2001 de 20 de diciembre ). Ha de deducirse de manera racional y motivada para la aplicación del precepto una ' evidente ' ausencia de intencionalidad de uso del arma con fines ilícitos, convencimiento racional y motivado derivado de la valoración conjunta tanto de las circunstancias del hecho, como el lugar del hallazgo, tiempo de la tenencia, estado de conservación, ausencia de munición, disponibilidad inmediata, o utilización reciente, como de la valoración de las circunstancias del culpable, que pudieran en cierto modo justificar la tenencia, como el temor racional y fundado.
No concurre la evidencia que el tipo exige. Se basa el recurso en meras alegaciones, sin invocación de motivo concreto de aplicación del precepto, más allá de la supuesta inexistencia de munición adecuada.
Además, la pena impuesta, un año y dos meses de prisión para cada uno de los apelantes, se acerca al mínimo legal imponible, un año de prisión.
Es más, de las circunstancias concurrentes, lugar del hallazgo, interior de un bolso que portaba la condenada mientras ocupaba un vehículo, e intento de justificación inverosímil de la tenencia por parte de los apelantes, más bien se deduce la posible utilización del arma. El fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida resulta elocuente en tal sentido. El que la munición incautada produjera los efectos expuestos, nada indica sobre la posible existencia de munición adecuada, con disponibilidad por parte de los recurrentes, que no necesita que la misma munición sea portada. Nunca el mero hecho de no encontrarse, por los motivos que fueren, munición adecuada al arma en disponibilidad del acusado, puede dar lugar a la aplicación automática de la rebaja, pues de entenderse así la cuestión, podría ocurrir que siempre o se escondiera la munición adecuada, o se acompañara de munición inadecuada, para obligar a la rebaja en la pena.- SÉPTIMO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Evaristo y Nicolasa tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: