Sentencia Penal Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1011/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7000736
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1011/2017 RAA
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 8/2015
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Milagros
Procurador D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Letrado D./Dña. FRANCISCO ARIZA BRUGAROLAS
Rollo de Apelación nº 1011/17 RAA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2015
Juzgado de lo Penal 13 de Madrid
SENTENCIA Nº 424/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 16ª
Ilmo. /as. Sr. /as:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dª. MARÍA CRUZ ÁLVARO LÓPEZ
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecisiete
Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del
Procedimiento Abreviado 1047/16, procedentes del Juzgado de lo Penal 13 de Madrid, seguidas por delito de
apropiación indebida, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza
el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal,
contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 13 de Madrid, con

fecha 24-6-2016 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada
doña Milagros ; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente
de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a la acusada Milagros del delito de apropiación indebida de que se le acusa, decretándose de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo , ha errado en la valoración de la prueba, incurriendo en infracción legal.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él' Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.



SEGUNDO.- Hechas las precisiones doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, de carácter constitucional, esta Audiencia estima que el juzgador de instancia, tras la valoración de las declaraciones de la acusada y de los testigos que depusieron en juicio, pruebas todas ellas de carácter personal, y de la documental obrante en autos, fija los hechos que dimanan de la valoración de tal prueba, concluyendo que la letrada-acusada aceptó el encargo profesional de llevar la defensa de Ángel en el Procedimiento Abreviado 238/2013 del Juzgado de lo Penal 1 de Don Benito (Badajoz) y que por ello recibió, en concepto de provisión de fondos a cuenta de tales servicios profesionales, la suma de 1.150 euros que le transfirió a su cuenta en el B.B.V.A. la hermana del antes citado, Julia .

Al respecto de tal defensa, la letrada acusada visitó a Ángel , preso preventivo, en el Centro Penitenciario de Huelva los días 21-6 y 11-7-2013, pero no se personó en la causa, ni contactó con el Juzgado referenciado, el cual recibió la causa el día 15-7-2013 y señaló y celebró el juicio el 11-9-2013, sin que tal letrada asistiera a dicho juicio, el cual se celebró con la asistencia letrada de oficio que estaba designada, la cual alcanzó una conformidad con el Ministerio Fiscal y que determinó se dictara sentencia de estricta conformidad.

Hechos que, con los matices oportunos, no son objeto de impugnación, pues lo que se debate en su relevancia penal, sostenida por el Ministerio Fiscal en contra del criterio del Juzgado de lo Penal enjuiciador.

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo antijurídico civil, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebase el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede cuestionarse la consumación del delito, al transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, por lo que se refiere a la apropiación indebida, en detentación ilegítima.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primero supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria del cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

El dinero en el caso enjuiciado se recibe en concepto de provisión de fondos a cuenta del importe en que finalmente resulten los honorarios profesionales de la abogada acusada. No los recibe, como resulta del escrito de acusación fiscal provisional, elevado a definitivo en juicio, 'con un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito', incorporando a su patrimonio los 1.150 euros recibidos en concepto de provisión de fondos, sin que se personara en el procedimiento para el que se recabaron sus servicios profesionales. Imputación más próxima a la estafa que a la apropiación indebida, que se ve alterada en el escrito de recurso de apelación en el que, apareciendo acreditado que visitó a su cliente en el Centro Penitenciario de Huelva los días 21-6 y 11-7-2013, se sitúa el momento consumativo del sostenido delito de apropiación indebida, no desde un inicio, como se sostuvo en tales conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, sino cuando se incumplieron las obligaciones profesionales. Modificación que altera los términos del debate en los términos que se produjo en la instancia y que se cambia en la alzada.

La abogada-acusada incumplió, de manera obvia, sus obligaciones profesionales y tal incumplimiento, de naturaleza civil, podrá comportar la obligación de devolver, en todo o en parte, la provisión de fondos recibida. Ahora bien, tal consecuencia derivada de su incumplimiento contractual aparece como expresión y reflejo de una relación jurídico-privada, de naturaleza civil, que ha de resolverse dentro de la jurisdicción de tal clase.

Recibe la provisión a cuenta de sus servicios profesionales, visita al respecto a su cliente en las dos ocasiones referenciadas, pero su inacción o pasividad determinó que se celebrase el juicio sin su asistencia, dado que no se había personado en la causa. Es claro, pues, el incumplimiento contractual, pero el mismo no rebasa, en las circunstancias expresadas, el ámbito de la jurisdicción civil por aplicación de los principios de intervención mínima y de última ratio que presiden la actuación de esta jurisdicción criminal.



TERCERO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación de la Constitución, del Código Penal y de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 13 de Madrid, con fecha 24-6-2016 , en su Procedimiento Abreviado 8/15 Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña Adela Gilsanz Madroño, en representación de Milagros .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.