Sentencia Penal Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 253/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00424/2018
Rollo número 253/2018.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número dos de Palma.
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 57/2018.
SENTENCIA núm. 424/2018
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINDO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINDO DELGADO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don
JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Don ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS, el presente rollo núm. 253/2018, en trámite de
apelación contra la sentencia núm. 275/2018, dictada el día 16.4.2018 en el marco del procedimiento abreviado
57/2018, seguido ante el Juzgado de lo Penal número dos de Palma, procede dictar la presente resolución
sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El 16.4.2018 el Juzgado de lo Penal núm. dos de Palma dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acordaba condenar a Alexander como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar y un delito de malos tratos habituales a la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de privación del permiso del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse por cualquier medio respecto de Lenoi por el delito de lesiones; y a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el período de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y cuatro años de prohibición de aproximarse a un distancia inferior a 500 metros y a comunicarse por cualquier procedimiento a los tres menores Pura , Cayetano y Aquilino , por el delito de malos tratos habituales; pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular. Se le absolvió de dos delitos de trato degradante y de dos delitos de maltrato habitual de los que también venía acusado.

También se acordó condenar a Rosalia como autora de un delito de malos tratos a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el período de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a un distancia inferior a 500 metros y a comunicarse por cualquier procedimiento a los tres menores Pura , Cayetano y Aquilino por tiempo de cuatro años y privación de la patria potestad por tiempo de cuatro años; pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular. Se le absolvió de dos delitos de trato degradante y de dos delitos de maltrato habitual de los que también venía acusado.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados fueron condenados conjunta y solidariamente a indemnizar a Cayetano en la cantidad de 4.000 €, a Pura en 1.500 € y a Aquilino en 1.000 € por los daños y perjuicios sufridos.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del Institut Mallorquí d'Afers Socials interpuso recurso de apelación. Fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Alexander y de Rosalia .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Alexander , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 1/2/2017al 17/3/2017, en que la Audiencia Provincial acordó modificar la situación de prisión por la de libertad sin fianza, y prohibición de aproximación a menos de 500 de Rosalia y de los tres hijos de esta, Pura de 14 años, nacida el NUM000 /2002, Cayetano de 9 años nacida el NUM001 /2008 y Aquilino de 7 años nacido el NUM002 /2009, mantuvo una relación sentimental durante al menos 5 años con la también acusada Rosalia , mayor de edad sin antecedentes penales no privada de libertad por esta causa y madre de los mentados menores, hasta el 1/2/2017, conviviendo en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM003 de DIRECCION000 , sometiendo a la menor Cayetano de forma reiterada a castigos de modo aleatorio y desproporcionado.

A principios del año 2016, Alexander instaló una estructura con unos palos de madera alrededor de la cama de la litera superior de la habitación donde dormía Cayetano junto con su hermano Aquilino , colocando además en fechas no concretadas, pero aproximadamente en el verano de 2016 un cerrojo pestillo en la parte exterior, todo ello a modo de jaula, encerrándola como castigo en la misma sin permitirle salir salvo para ir al baño.

En fecha 31 de enero de 2017 Cayetano estaba encerrada en la cama-jaula y solicitó al acusado salir para ir al baño, accediendo este, si bien le propinó un fuerte empujón que le causó a la menor una contusión pre tibial en la pierna izquierda, precisando de una primera asistencia para curar a los dos días.

La madre Rosalia no hacía nada para evitar los castigos y agresiones hacia Cayetano ni evitarle que no pudiera salir de la litera-jaula, e incluso en algunas ocasiones también la castigó en la misma.

Esta situación que padecía Cayetano generaba en sus hermanos, especialmente en Pura al ser la mayor y tener más conciencia de lo que estaba ocurriendo, un sentimiento de frustración, culpabilidad y stress.

Por resolución de la Presidenta del IMAS en fecha 8/10/ se declaró la situación de riesgo de los menores y, posteriormente en fecha 18/2/82013 se acordó cesar la declaración de riesgo de los menores y declarar el desamparo de los mismos, asumiendo la tutela de los menores. La progenitora Sra Rosalia interpuso recurso contra dicha resolución y por sentencia del Juzgado de 1ª instancia núm. 12 de Palma de 27/1/2017 se estimó el mismo, manteniendo la declaración de riesgo de los menores si bien restituyendo a los menores al cuidando materno.

Como consecuencia de estos hechos nuevamente en fecha 2/2/2017 se dictó resolución en la que se declaró nuevamente la situación de desamparo de los menores y se asumió la tutela por la Administración.

Los menores Pura , Cayetano y Aquilino presentan grave daño psicológico y emocional consecuencia de la situación vivida en su hogar, teniendo miedo de tener que volver a vivir las situaciones que han dejado atrás y por ello siguen tratamiento psicoterapéutico en el servicio de infancia y familia del IMAS: La madre fue diagnosticada en Alemania de padecer síndrome de Munchausen por poderes si bien en España no ha dado síntomas de padecerlo.

Alexander ha ingresado la cantidad de 500 euros para el pago de la responsabilidad civil.

Ambos acusados manifestaron que se sentían muy arrepentidos por lo ocurrido y Alexander expresó su voluntad de pedir perdón a los menores.

Pura no ha querido volver a mantener contacto con la madre.

Cayetano sufre además una discapacidad física por un problema en los pies.

NO se ha acreditado de un modo fehaciente un trato degradante hacia los menores ni malos tratos habituales respecto de Pura y Aquilino .'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la representación procesal de la acusación particular disconforme con la absolución de los acusados de dos delito de mal trato habitual (respecto de los menores Pura y Aquilino ) y de dos delitos de trato degradante (respecto de los menores Pura y Cayetano ). Alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 173.2 y 3 del Código Penal por incongruencia entre dichos pronunciamientos y el contenido recogido en los hechos probados (donde se declara probado 'un grave daño psicológico y emocional consecuencia de la situación vivida en su hogar' respecto de los tres menores, no sólo de Cayetano ) y la indemnización reconocida a los tres menores.

Entiende que ambos acusados debían ser condenados por tres delitos de malos tratos habituales sobre los menores Pura , Cayetano y Aquilino . Hace referencia a los informes psicológicos, de los servicios sociales y de los educadores emitidos sobre los menores que obran en la causa y señala que de todo ello se desprenden indicios y datos objetivos de la comisión de los delitos señalados. Interesa que 'se revoque el pronunciamiento de absolución de los acusados respecto de los dos delitos de malos tratos habituales sobre los menores Pura y Aquilino de los que venía siendo acusados por esta representación y por el Ministerio Fiscal, dictándose nueva sentencia en que se condene a los acusados conforme a la calificación realizada por esta representación'.

En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba respecto de los delitos de trato degradante sobre los menores Cayetano y Pura con vulneración del artículo 173.1 CP. Muestra la parte su disconformidad con lo razonado por la Juzgadora al respecto al final del fundamento de derecho cuarto y considera que los graves encerramientos de los que han sido objeto las menores Pura y Cayetano cumplen todos los elementos del tipo delictivo del artículo 173.1 CP. Solicita que se revoque el pronunciamiento de absolución de los acusados respecto de los dos delitos de trato degradante sobre las menores Pura y Cayetano dictándose nueva sentencia en que se condene a los acusados conforme a la calificación emitida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Las representaciones de Alexander y Rosalia impugnan también el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La sentencia impugnada establece la narración fáctica en los términos que se han establecido antes. Analiza la prueba de cargo consistente en el testimonio de la menor Cayetano a la que se otorga plena credibilidad; la del agente de la Guardia Civil que realizó la inspección ocular de la vivienda; la de los tres profesores del centro en el que estudiaban los menores; los tres psicólogos del departamento de menores que declararon; la de los también psicólogos Aurelia y Bárbara y Alfonso y Bernarda . Señala que Aquilino y Pura no fueron explorados en el acto del juicio, si bien esta última lo fue en el Juzgado de Violencia en presencia del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes. Concluye que no cabe la condena por tres delitos de malos tratos habituales ya que los malos tratos habituales sólo han quedado acreditados de un modo fehaciente respecto de la menor Cayetano . Destaca que Pura en su declaración no dijo nada referente a que hubiera estado encerrada un año en su habitación. Valora como probado el hecho de que en una ocasión el Sr. Alexander propinó un bofetón a Aquilino , pero señala que ello no constituye un delito de maltrato habitual independiente. Concluye que el Sr. Alexander y la Sra. Rosalia deben responder como autores de un delito de malos tratos psicológicos habituales a Cayetano . El primero por su participación directa y material en los hechos y por tanto autor y la segunda como autora por omisión. Alexander es condenado también por un delito de lesiones infringidas a Cayetano . Entiende que no cabe condena por delitos de trato degradante pues los hechos declarados probados no aparecen dirigidos a degradar a la víctima o menoscabar gravemente su integridad moral, tampoco aprecia un propósito de vejación o humillación, sino un propósito de castigar, aunque sea de forma desproporcionada. Finaliza la Juzgadora de instancia razonando que 'la que resuelve alberga la duda de que los acusados tuvieran consciencia de que la acción sobre la menor fuera constitutiva de un trato degradante y envilecedor y, sobre todo, que concibieran y ejecutaran el maltrato con dolo directo o eventual de atentar o menoscabar la dignidad y los valores morales de los menores'.

En la resolución aparecen claramente determinadas las razones por las que se condena en la forma que se contiene en el fallo y por la que se absuelve a Alexander de los dos delitos de trato degradante y de los dos delitos de maltrato habitual y a Rosalia de los dos delitos de trato degradante y de los dos delitos de maltrato habitual de los que venían siendo acusados. Son estos pronunciamientos absolutorios los que se impugnan mediante el recurso.



TERCERO.- Atendido que pretende la apelante que se condene por delitos cuya comisión no ha sido apreciada, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de las sentencias número 167/2002, de 18 de septiembre y la 170/2002, de 30 de septiembre, que han sido seguidas por muchas otras posteriores, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias no puede el órgano 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia si, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción, a salvo que ante la sala revisora se practiquen de nuevo tales pruebas. Se afirma que, de no obrar así, se produce una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, lo que afectaría, en primer término, al derecho a un proceso con todas las garantías contenido en el artículo 24.2º de la Constitución Española y artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y, de forma derivada, al derecho a la presunción de inocencia. Dicho de otro modo, si la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria pronunciada sin examen directo de las pruebas que sirven de soporte a esta condena existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; el TC considera que, en estos casos, el órgano de apelación ha procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el juez de instancia ha efectuado de las declaraciones de los intervinientes sin respetar los principios de inmediación y contradicción y, en consecuencia, otorga el amparo.

La doctrina constitucional mencionada no olvida que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, porque se asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo -no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo-. Pero matiza que esta naturaleza del recurso no puede suponer que no tengan que respetarse por el órgano 'ad quem' las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2º CE. Corolario necesario es que, si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria por aplicación de criterios jurídicos distintos o por diferente valoración de la prueba documental -porque esta puede examinarse directamente por el órgano 'ad quem'-, no es posible hacerlo así por un nuevo análisis de la prueba testifical, la pericial o las declaraciones de las partes, ya que no se produce un observación de estas con el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Aun más, al no existir ningún mecanismo para reiterar estas pruebas en segunda instancia -al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el artículo 791.1 LECrim.- resulta imposible alterar el criterio del juez 'a quo', a salvo los supuestos de valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias. En estos casos el TC ha entendido que, como único remedio, los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso. Al respecto, el TS ha establecido - STS de 13 de octubre de 2001, 16 de mayo, 28 de octubre y 10 de diciembre de 2002- que el control sobre la valoración de la prueba que ha efectuado el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que, primero, éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y, segundo, que el juicio sobre la prueba realizado por el órgano 'a quo' atiende a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos.

La sentencia del TEDH de 29.3.2016, perfila la anterior doctrina señalando que las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Cáceres y por el Tribunal Constitucional son contrarias al artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Dice al respecto: 'También le impuso una condena por primera vez (en apelación) en relación con este delito. No obstante, la Audiencia examinó todo ello sin oír al demandante en persona ... El Tribunal reitera que es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelación a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha considerado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas ... La Audiencia por tanto se separó de las conclusiones del juzgado de primera instancia, realizando una evaluación completa de la cuestión sobre la culpabilidad del demandante tras reconsiderar el caso sobre los hechos y el derecho ...

Habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal'.

En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina ya que la sentencia de instancia es absolutoria respecto de dos delitos de malos tratos habituales y de dos delitos de trato degradante y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena respecto de ellos en atención a una distinta valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio. De la valoración del material probatorio extrae la juzgadora la declaración fáctica de la sentencia. En la fundamentación jurídica se desarrolla el proceso lógico seguido, llegándose a la conclusión de que los hechos no tienen una dimensión penalmente relevante respecto de esos delitos. Ello se deduce de la valoración de la prueba practicada. Quienes intervinieron en el acto de juicio comparecieron ante la juzgadora de instancia con absoluto respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en definitiva, en circunstancias que no pueden reproducirse ante esta Sala. La sentencia razona lógica y debidamente las conclusiones que se derivan de la actividad probatoria. De este modo, la transmutación en condena de la absolución dictada no puede realizarse.

La doctrina que se ha expuesto fue recogida por la Ley 41/2015, de 15 de octubre, que dio nueva redacción al artículo 792.2 LECr. Dicha norma, por la fecha en que ocurrieron los hechos, es plenamente aplicable al caso, lo que impide efectuar un pronunciamiento de condena en esta segunda instancia y no existe motivo alguno que pueda dar lugar a la anulación de la sentencia.



CUARTO.- Asiste la razón al apelante en lo relativo a la falta de congruencia que supone la absolución de los acusados respecto de los delitos imputados en relación a Pura y Aquilino y la condena a que indemnicen solidariamente en 1.500 € a la primera y en 1.000 € al segundo. Recordemos que tanto Alexander como Rosalia han resultado absueltos de los dos delitos de trato degradante respecto de Pura y Cayetano y de dos delitos de maltrato habitual respecto de Pura y Aquilino . Se condena a los dos acusados de malos tratos habituales infringidos a Cayetano y a Alexander , también, por el delito de lesiones en el ámbito familiar a Cayetano . No hay ningún pronunciamiento por delito cuya víctima haya sido Pura o Aquilino . Por ello ninguna condena por responsabilidad civil derivada de delito cabe imponerse a los acusados. No habiendo delito no puede aplicarse el artículo 109.1 CP.

Las prohibiciones de aproximación a los tres menores, impuesta a los dos acusados, debe mantenerse por venir reflejado en el relato fáctico el grave daño psicológico y emocional que como consecuencia de los hechos han sufrido los tres. La dicción del artículo 48.2 hace posible la extensión de la prohibición de aproximación a los familiares de la víctima.



QUINTO.- En la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso en el sólo sentido de dejar sin efecto la condena a indemnizar a Pura en 1.500 € y a Aquilino en 1.000 €. DESESTIMAR en todo lo demás el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Institut Mallorquí D'Afers Socials contra la sentencia núm. 275/2018, dictada el día 16.4.2018 en el marco del procedimiento abreviado 57/2018, seguido ante el Juzgado de lo Penal número dos de Palma, que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto por el artículo 847.1.b) LECr.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y, una vez firme, con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- El Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización