Sentencia Penal Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 595/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 424/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Dos de Diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 595/2019, el Juicio
Rápido nº 651/2018, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería por delito de HURTO en grado
de tentativa y delito leve de LESIONES, siendo apelante el acusado Diego , cuyas circunstancias personales
constan en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora D. María Encarnación López Fernández
y defendido por el Letrado D. Luis Casaubón Carles, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2019 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Son hechos probados y así se declaran como tales que el acusado Diego , mayor de edad y ejecutoriamente condenado desde el año 2016 por diversos delitos leves de hurto, sobre las 17:00 horas del día 13.12.2018 con ánimo de beneficiarse ilícitamente a costa de lo ajeno, se dirigió al establecimiento comercial CARREFOR sito en el centro comercial Viapark de Vícar, y, con la finalidad de incorporarlas a su patrimonio, sin romper las carcasas de protección, y utilizando un iman que llevaba a tal fin, cogió las carcasas de una cámara fotográfica Sony y una consola Nintendo, quitándoles la alarma con el imán que portaba e intentando salir del establecimiento, pero los vigilantes de seguridad NUM000 y NUM001 al observarlo, lo interceptaron, recuperando inmediatamente los objetos.

Los vigilantes lo llevaron aparte aunque el acusado al saber que lo hurtado excedía de 400 € intentó escapar y le retorció los dedos al vigilante de seguridad NUM001 , sin causarle lesión pero sí dolor que tardó en curar 3 días'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Diego como autorresponsable de un DELITO de HURTO, en grado de tentativa, recogido en el artículo 234.1 y 3 del C.P , a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Que debo condenar y condeno a Diego como autorresponsable de un DELITO de LESIONES recogido en el artículo 174 del C.P , a la pena de30 días multa con cuota diaria de 6 €, c.r.p.s.c.i., e indemnizar al vigilante de seguridad NUM001 en la cantidad de 90 €, a razón de 30€/dia de curación y costas'.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado Diego se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 17 de mayo de 2019, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó en escrito de 26 de julio del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, y tras resolver por auto de 10 de octubre pasado sobre la admisión de las pruebas propuestas por el recurrente en esta alzada, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 234, apartados 1 y 3 en relación con los art. 16 y 62, todos ellos del Código Penal, y un delito leve de lesiones tipificado en el art. 147.3 del mismo Cuerpo Legal, interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se le absuelva de dicha infracción, o bien se anule la sentencia y se celebre nuevamente el juicio oral, o subsidiariamente se le condene únicamente por un delito leve de hurto, pretensiones a las que se opone el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la sentencia.

Alega el apelante como primer motivo de su recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales que han causado indefensión al no haber sido debidamente tramitada la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la defensa del acusado que fue rechazada de plano por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia en fecha 2 de mayo de 2019, interesando la nulidad de lo actuado en el procedimiento a partir de dicha resolución.

El motivo ha de perecer, ya que contra dicha resolución interpuso la defensa recurso de reposición que fue desestimado por la letrada judicial mediante Decreto de 26 de junio siguiente, frente al cual formuló el acusado recurso de revisión que fue resuelto por la magistrada del Juzgado de Lo Penal por auto de 4 de septiembre de 2019, dando respuesta a las cuestiones suscitadas por el acusado en la solicitud de aclaración de sentencia, cuestiones que se reiteran en el recurso de apelación que ahora se analiza, por lo que, si bien es cierto que la petición de aclaración debió ser resuelta desde el primer momento por la juzgadora y no por la letrada judicial, a la postre hubo pronunciamiento judicial sobre dicha pretensión que adoptó la forma de auto y, por tanto, no existe nulidad causante de indefensión, máxime teniendo en cuenta que, de conformidad con el art.

161, penúltimo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las resoluciones en que se decida acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento de sentencia no podrán ser objeto de recurso autónomo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a que se refiriera la solicitud, esto es, planteando por vía de recurso de apelación frente a la sentencia, las pretensiones sobre las que se instó la aclaración o rectificación de la misma, tal y como ha hecho el ahora recurrente en su escrito de interposición de la presente apelación y que serán objeto de examen y decisión por esta Sala a lo largo de la presente resolución.



SEGUNDO.- Seguidamente plantea el recurrente, como ya lo hizo en la instancia con resultado infructuoso, la vulneración del derecho al defensa al haber sido asistido en fase de instrucción por una letrada que actuó en sustitución del que le fue designado por el turno de oficio, sin que el acusado prestara autorización a dicho cambio.

El motivo ha de sucumbir pues ninguna irregularidad se ha producido a este respecto ni se ha causado indefensión alguna al apelante sin que el letrado de designación particular formulara objeción alguna ni en su escrito de personación (folio 58 de la causa) ni en su escrito de defensa (folios 72 y 73) como tampoco lo hizo el propio acusado en su comparecencia como detenido en el Juzgado de Instrucción en la que se acogió a su derecho a no declarar (folio 43), planteándolo por vez primera su letrado de libre designación como cuestión previa en el juicio oral, a la que dio adecuada respuesta el juzgador de instancia en el Primer Fundamento Jurídico de su resolución, debiendo agregar este Tribunal que la sustitución entre letrados se halla expresamente autorizada en nuestro ordenamiento jurídico, sea cual sea el modo de designación del defensor, ya que el artículo 38 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española dispone en su apartado 2 que ' El letrado actuante podrá ser auxiliado o sustituido en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio. Para la sustitución bastará la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad'.

El precepto, contrariamente a lo argumentado en el recurso, no exige el consentimiento del defendido, que tampoco mostró su oposición a ser asistido por la letrada sustituta en ninguna de las actuaciones en que esta intervino con la presencia personal del propio acusado. Consiguientemente el motivo ha de decaer .



TERCERO.- A continuación aduce el recurrente en el tercer motivo de su impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causa indefensión al acusado al denegar el juzgador 'a quo' la práctica de determinadas pruebas documentales y testificales que propuso en su escrito de defensa y que volvió a solicitar en el acto del juicio.

El motivo debe ser rechazado de plano pues olvida el apelante que la eventual indefensión derivada de la desestimación de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De hecho, el apelante reiteró en su recurso las pruebas denegadas en la anterior instancia, habiendo sido rechazadas, excepto una de ellas que sí fue admitida (en concreto, la del documento aportado con el escrito de defensa), por Auto dictado en el presente Rollo en fecha 10 de octubre pasado, al que se aquietó la parte, que no formuló recurso contra el mismo, el cual le fue debidamente notificado a su representación procesal a través de Lexnet el día 18 del mismo mes a tenor del justificante de notificación incorporado al folio 17 del Rollo; y a cuyos razonamientos nos remitimos, por lo que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando las pruebas propuestas han sido denegadas en ambas instancias por impertinentes e inútiles, pues sabido es que no existe un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de cuantas pruebas soliciten. En tal sentido la doctrina constitucional ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, declarando la citada doctrina que el artículo 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento ( STC 131/1995). Sin embargo la doctrina constitucional ha precisado que el citado derecho formulado previamente de forma general no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada ( STC 89/1986), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986, 212/1990, 87/1992 y 233/1992).



CUARTO.- En el siguiente motivo se denuncia la vulneración del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley ya que el juicio lo celebró por sustitución un juez de instrucción que no es el titular del Juzgado, no pudiendo descartarse que fuera el instructor de la causa.

El motivo ha de perecer, habida cuenta que el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dispone que cuando en el recurso se pida la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente '... deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación', requisito que no ha sido debidamente cumplimentado en el presente caso, pues el recurrente no planteó en la anterior instancia como cuestión previa reparo u objeción alguna a la intervención del juzgador, siendo la sustitución entre jueces un mecanismo expresamente previsto en los art. 207 y ss. de Ley Orgánica del Poder Judicial en los casos de vacante, licencia, servicios especiales u otras causas que lo justifiquen.

En todo caso, las dudas que arroja el recurrente sobre la eventualidad de que el juez sentenciador hubiera sido el instructor de la causa carecen de todo fundamento pues, contrariamente a lo alegado en el recurso, consta en los autos que se dictaron en fase de diligencias urgentes -incorporados a los folios 44 a 46 de las actuaciones- la identidad del juez que instruyó la causa, que difiere del juzgador ante el que se celebró el juicio oral y que dictó la sentencia ahora recurrida.



QUINTO.- Como motivo de fondo del recurso se denuncia el error padecido por el Juzgador en la apreciación de la prueba en relación con la valoración de los objetos sustraídos pese a haber sido impugnados por la defensa los tickets aportados en el atestado.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su plasmación en la grabación del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC.

17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90, ss.TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos (vigilantes de seguridad y legal representante del establecimiento comercial donde acaecieron los hechos), lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el Juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que el intento de sustracción de una cámara de fotos y una videoconsola por parte del recurrente en el establecimiento mercantil en que sucedieron los hechos fue expresamente admitida por él en el plenario y además ha sido corroborada por los vigilantes de seguridad del centro comercial que concurrieron como testigos, quienes lo identificaron sin ningún género de duda por las imágenes de las cámaras de seguridad del establecimiento y, cuando se disponía a abandonar la línea de caja sin hacer efectivo su importe, le incautaron los objetos de los que pretendía apoderarse ilícitamente y que ocultó en una bolsa o mochila tipo bandolera que portaba, sin que la defensa formulase en fase de instrucción ni en su escrito de calificación expresa impugnación de la valoración de dichos efectos, que no combatió hasta el acto del juicio sin que aporte prueba irrefutable de la errónea valoración de dichos efectos por importe de 408 euros que aparece debidamente acreditada a la luz del resguardo y factura proforma aportados por el establecimiento y que constan incorporados a los folios 12 y 13 de la causa, documentos que no pueden ser relativizados en función del ticket aportado con el escrito de defensa y que ha sido admitido por esta Sala en el auto de admisión de pruebas en la alzada y, por tanto, puede ser valorado por el tribunal ad quem, habida cuenta que dicho documento, que correspondería supuestamente a la compra de los mismos artículos al día siguiente de los hechos, por un precio ligeramente inferior a los cuatrocientos euros, es una mera fotocopia que plantea dudas sobre su autenticidad, amén de que, como señaló el representante del hipermercado que depuso como testigo, los precios de los productos pueden variar de un día para otro.

Otro tanto cabe decir, en relación con el delito leve de lesiones por el que asimismo ha sido condenado, respecto de la pericial del médico forense ahora cuestionada, ya que no fue oportunamente impugnada en la anterior instancia, en la que la parte se abstuvo de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral. La parte recurrente debería haber impugnado el dictamen del Forense o, cuando menos, haber interesado su citación para el acto del juicio y así haber podido contradecir y desvirtuar el contenido de la pericia, lo que no ha hecho, por lo que el informe de sanidad del Forense, como perito oficial totalmente imparcial que es y que ningún interés tiene en el procedimiento, adquiere pleno valor probatorio aunque no haya sido ratificado en la vista oral y se debe atender a esta pericia por su carácter imparcial.

En definitiva, coincidiendo con el Juez 'a quo', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.



SEXTO.- Seguidamente y con carácter subsidiario solicita que en la valoración de los objetos sustraídos, al estar destinados a la venta al público en establecimientos comerciales, no se incluya la repercusión legal del IVA o el margen comercial de la empresa.

Pues bien, considera el Tribunal que no existe razón para la exclusión del IVA ni del margen comercial o ganancia que, como resulta del relato de hechos probados, forma parte del precio de venta al público. El concepto de precio de venta al público, a los efectos del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público.

Al respecto no cabe desconocer que el IVA debe ser necesariamente repercutido por el sujeto pasivo -que no es el comprador- sobre aquel para quien se realice la operación gravada, que está obligado a soportarlo, sin que se compartan las razones esgrimidas por la recurrente para excluir el IVA beneficiando así al infractor que de consumarse el hurto, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo y otro tanto cabe decir del margen comercial, esto es de la ganancia que percibe el vendedor. El precio de venta al público incluye el impuesto de valor añadido (IVA) porque si bien es cierto que en las entregas de bienes dicho impuesto se devenga cuando tiene lugar su puesta a disposición del adquiriente ( art. 75.1 de la ley 37/1992 del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), lo que no acontecería en el hurto, no lo es menos que tampoco en este caso el empresario obtendría su margen comercial, figurando ambos conceptos y otros (coste y gastos) incluidos en el precio de venta al público de las mercaderías en los establecimientos comerciales, cuya suma representa lo que el consumidor debe pagar para obtener el producto, y que por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo del ilícito penal, tiene la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y por tanto la consecuencia jurídica aplicable.

De otra parte, dicho precepto no conculca el principio de igualdad, porque la valoración de la mercancía sustraída no requiere de un informe pericial, al ser el del venta al público, que es el que figura expuesto y por tanto conocido, sin que sea preciso contar con dicho informe para conocer cual sería su valor sin IVA, al venir el mismo fijado por ley. Este criterio ha sido respaldado por la STS 1015/2013, de 23 de diciembre.

En consecuencia, los hechos declarados probados al superar los 400 € el valor de los objetos que se trataron de sustraer integran, no un delito leve sino un delito de hurto del artículo 234.1 del C. Penal.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso se alega la ausencia de dolo en relación con la lesión sufrida por el vigilante de seguridad que fueron producto de un forcejeo y no de una agresión. Lo cierto es que el acusado intentó darse a la fuga cuando fue interceptado por los vigilantes a la espera de que se personara una dotación de la Guardia Civil, y que al tratar de zafarse del empleado que le sujetaba, le lastimó la mano, por lo que debe responder en concepto de dolo directo o, cuando menos, por dolo eventual al representarse la probabilidad cierta de que, al desembarazarse a la fuerza de la persona que lo sujetaba, podía ocasionarle un daño corporal, como de hecho acaeció.

OCTAVO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería en el Juicio Rápido nº 651/2018 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.