Sentencia Penal Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 95/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0049153
Procedimiento Abreviado 95/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 657/2017
SENTENCIA Nº 424/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (Ponente).
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIDO DACAL
En Madrid a veintisiete de junio dos mil diecinueve
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 95/19 seguida por delitos contra la salud pública y de apropiación indebida en el que aparecen
como acusados Ambrosio con D.N.I. NUM000 , nacido en Manresa (Barcelona) , el NUM001 /1983, hijo de
Cirilo y de Crescencia , representado por el procurador Don Enrique Auberson Quintana - Lacaci y defendido
por el letrado Don Rafael Orobiyi Bapori y Daniel con D.N.I. NUM002 , nacido en Madrid, el NUM003 /1987,
hijo de Eduardo y de Camila , representado por la procuradora Doña Rosa María Martínez Virgili y defendido
por el letrado Don Luis Mariano Álvarez Collado; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoa en virtud de atestado n.º NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía, de MADRID -USERA -OF . DENUNCIAS de fecha 23 de marzo de 2017, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

Segundo.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de apropiación indebida de cosa perdida del artículo 254.2 del mismo Texto Legal , siendo responsables en concepto de autores los acusados Ambrosio y Daniel , y solo este último del delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitándose por el delito contra la salud pública para cada acusado una pena de cuatro años de prisión, multa de 1655,20 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de dos meses de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas; asimismo procede el comiso y destrucción de la sustancia incautada, la navaja y la balanza de precisión y el comiso de los 2.700 euros incautados a los que se les dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo Reguladora del fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas. Y para el acusado Daniel por el delito leve de apropiación indebida de cosa perdida solicita la pena de multa de un mes con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

La Defensa del acusado Ambrosio solicita la libre absolución.

La Defensa del acusado Daniel solicita la nulidad de actuaciones; no procede la imposición de pena alguna; y que en todo caso se le debería aplicar la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 13, 00 horas del día 23 de marzo de 2017 el acusado Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, llevaba, con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo, en el interior de una maleta las siguientes sustancias: Una sustancia vegetal de color verde con un peso de 57,790 gramos que pericialmente resultó ser cannabis con una riqueza del 13,4 % de THC que podría reportar unos beneficios en la venta al por menor de 280 ,86 euros; siete unidades de sustancia vegetal de color marrón con un peso de 67,424 gramos que pericialmente analizada resultó ser resina de cannabis con una riqueza del 22,4 % de THC , la cual podría reportar unos beneficios de 419,38 euros en la venta al por menor; y una sustancia blanca con un peso de 5,593 gramos que pericialmente analizada resultó ser MDMA con una riqueza del 82,1 %, esto es 4,5918 gramos = 4591,8 mg, de MDMA puro, que podría reportar unos beneficios en la venta por gramos de 79,01 euros.

Además, también llevaba una báscula de precisión.

El citado acusado iba de copiloto en el vehículo Seat con matrícula .... VTK que conducía el otro acusado Ambrosio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables , con respecto del cual no ha resultado probado que las sustancias que se le ocuparon las llevara con la intención de favorecer o de facilitar el consumo de terceros , siendo aquéllas dos comprimidos de color gris con un peso medio de 0,414 gramos por comprimido y con la palabra Silver con una sustancia que pericialmente analizada resultó ser MDMA en una cantidad de 183,4 miligramos por comprimido; una bolsa trasparente con cristal blanco con un peso de 0,240 gramos de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser MDMA con una riqueza del 78,2 % ; un comprimido de color azul con un peso neto de 0,293 gramos de forma redonda y caras lisas con una sustancia que pericialmente analizada resultó ser MDMA en una cantidad de 69 miligramos por comprimido; una sustancia vegetal de cloro marrón con un peso de 0,353 gramos que pericialmente analizada resultó ser resina de cannabis sin indicarse riqueza ; y un comprimido de color amarillo con un peso neto de 0,311 gramos de forma triangular, ranurado por una cara, con una sustancia que una vez analizada resultó ser MDMA en una cantidad de 138,7 miligramos por comprimido .

Además, se le intervino una navaja.

No ha resultado probado que el mencionado acusado Ambrosio conociera las sustancias que el otro acusado Daniel transportaba en una maleta, y que han sido antes relacionadas.

Tampoco ha resultado probado que los 2.700 euros que le fueron intervenidos al referido acusado Daniel fueran resultado de la venta de droga ; y ni que el Documento Nacional de Identidad a nombre de Noelia , que también se le intervino, lo hubiera hecho suyo con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial.

Fundamentos

PRIMERO.- Con relación a la alegación realizada por la Defensa del acusado Daniel acerca de que no se le dió traslado de Diligencias relevantes, es menester hacer constar que no se justifica que dicha Defensa no haya podido tener acceso a la totalidad del procedimiento; constando Auto de Procedimiento Abreviado firme, y que pudo presentar escrito de Defensa sin ningún problema. En definitiva, no se justifica la declaración de nulidad solicitada, no habiéndose producido indefensión alguna.



SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Ambrosio refiere que no conocía lo que llevaba el otro acusado en la maleta. Que lo que se le ocupó a él eran restos de lo que había estado consumiendo. Que el dinero que llevaba el otro acusado se lo había dado la madre de éste.

El acusado Daniel manifiesta que las sustancias que llevaba en la maleta eran para su consumo en Barcelona. Que la balanza de precisión era para controlarse las dosis que se tomaba de determinados productos para el gimnasio. Dice que el otro acusado no conocía lo que él llevaba en el interior de su maleta.

Añade que el carné que se le intervino era de una chica con la que se enrolló y pensaba devolvérselo. Que el dinero que se le ocupó se lo había dado su madre fruto de un premio de la lotería.

Los dos coinciden en que se conocían desde hace poco tiempo y que son consumidores de droga.

El Policía Nacional con n.º NUM005 declara sobre la droga que le ocupó al acusado Ambrosio .

Manifiesta que vio la droga que contenía la maleta que llevaba el acusado Daniel , señalando que la cantidad que veía era superior a la que se aprecia cuando se lleva para el propio consumo. También se refiere a que había un carné que no era de ninguno de los acusados.

El Médico -forense Doctor Roberto se ratifica en el su Informe emitido de fecha 14 de mayo de 2019.

Pone de manifiesto que lo único que se puede afirmar es un consumo reiterado durante un determinado período de tiempo de cannabis; pero lo que no puede determinar es la cantidad consumida. Refiere que entre las sustancias que se le ocuparon no parece que se trate de productos empleados en los gimnasios, sino más bien pequeños anestésicos que se utilizan en la cirugía menor.

El Policía Nacional con n.º NUM006 manifiesta que la maleta se abrió delante del que dijo que era suya y que en su interior había una cantidad de droga en una cantidad que no es la normal que se ve en la calle. También había una navaja y un carné que no era de ninguno de los acusados.

La perito del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se ratifica en el Informe obrante al folio 103 y siguientes de las actuaciones. Señala que el pesaje que se indica en su Informe es el que resulta una vez que se quita el embalaje en que iba la sustancia. Que las sustancias llegan al Instituto con un Oficio de la Policía en el cual se especifican las mismas, comprobando los del Instituto que las que se especificaban coincidían con las que ellos veían.

Obra el Informe elaborado por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses con el resultado del análisis de las sustancias intervenidas. Se trae a colación la relevancia probatoria de dichos informes , tal y como se pone de manifiesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002 en el sentido de que '...la doctrina de la Sala , nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie', validez plena ( SSTS núm. 806 de 10 de junio de 1999 [RJ 19995430]; núm. 290 de 23 de febrero de 2000 [RJ 20001795]; núm.

1186 de 28 de junio de 2000 [RJ 20006600] y núm. 15 de 18 de enero de 2002 , entre otras).

Obra tasación policial de la droga incautada.

Los peritos del S.A.J.I.A.D dicen que el acusado Daniel era un consumidor habitual de cannabis. En el Informe obrante en el procedimiento se indica que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia ni el grado de adicción ante un resultado positivo.

El Policía Nacional con n.º NUM007 manifiesta que sacó una maleta que llevaba droga . Que había un DNI que no era de ninguno de los acusados.

El Policía Nacional con n.º NUM008 estaba un poco alejado, por lo que no pudo ver .

El Policía Nacional con n.º NUM009 declara que coge la droga y la lleva a Toxicología , entregándola allí, firmando en Toxicología la entrega .

Camila , madre del acusado Daniel , dice que le tocó la lotería el 'Gordo' de diciembre, y dio parte del premio a sus hijos. Que lo entregó en varias veces, no sabe en cuantas veces, pero siempre en efectivo.

Se ha seguido la cadena de custodia correspondiente. Además de lo manifestado al respecto por la perito de Toxicología acerca de que comprobaron la coincidencia entre lo que se especificaba en el Oficio Policial con lo que veían que se traía ,y lo declarado por el funcionario policial que llevó la droga intervenida a Toxicología , firmando la entrega ; obra Diligencia policial en el sentido de que el Sr Instructor dispone que la sustancia estupefaciente presentada en comparecencia de los funcionarios sea remitida al Instituto Nacional de Toxicología para su estudio y análisis y posterior informe pericial . Que a su vez los medicamentos presentados serán remitidos a la Agencia Estatal del Medicamento con el mismo fin, lo que se realizará mediante Oficio. Asimismo obra Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses indicándose que se han recibido en este Departamento de Madrid las muestras que se relacionan procedentes de DGP - Comisaría Usera Villaverde de Madrid con fecha 3 de abril de 2017 ., n.º de atestado NUM004 .

Los hechos que se declaran probados se deducen de la siguiente apreciación conjunta, considerando plenamente creíbles las manifestaciones incriminatorias efectuadas por los funcionarios policiales actuantes que ratifican las diligencias policiales documentadas , con respecto de los cuales no se aprecia interés espurio alguno: la cantidad de sustancias estupefacientes que llevaba el acusado Daniel en la maleta que el mismo reconoce como suya, que es notoriamente superior a la que correspondería para un consumo propio, lo que no solo se aprecia por lo observado por los Policías que han depuesto, los cuales en base a su experiencia denotan que era muy elevada con relación a la que ven por la calle para el autoconsumo ,sino que también en base a la doctrina jurisprudencial al respecto (50 gramos de hachís el consumo medio diario durante diez días, y 480 miligramos de MDMA como dosis diaria) . La Sala no estima como creíble la explicación dada por el acusado Daniel en el sentido de que llevaba más cantidad de droga de lo normal porque se iba a quedar vivir en Barcelona y allí solo conocía a la chica con la que había contactado a través de las redes sociales a la que iba a ver , sin embargo, no ha justificado que tuviera algún trabajo en dicho lugar ni ha depuesto en el Plenario ninguna persona diciendo que había quedado con el referido acusado en Barcelona; a lo que se añade la báscula de precisión que el acusado Daniel llevaba, no siendo tampoco creíble en absoluto que la destinara para el control de productos del gimnasio, habiendo declarado el Médico-forense que no aprecia que de lo intervenido hubiera productos para el gimnasio , más bien lo que observa es que los que dice el acusado que son para tal fin, realmente son pequeños analgésicos .



TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud; por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias , como MDMA , integra el precitado delito.

En cambio, no podemos considerar probada la comisión de un delito de apropiación indebida de cosa perdida del artículo 254 .2 del Código Punitivo. Pues , si bien consta que el DNI a nombre de Noelia intervenido al acusado Daniel se encuentra denunciado en Diligencias n.º 3561/17 de fecha 28 de febrero de 2017 en la Comisaría de Chamartín por extravío , no se acreditado que el referido acusado llevara el referido documento para incorporarlo a su patrimonio . En el Plenario no declara la referida Noelia y el acusado manifiesta que pertenece a una persona con la que se enrolló y que pensaba devolvérselo.



CUARTO.- Del referido delito contra la salud pública precedentemente referido, es responsable criminalmente en concepto de autor, el acusado Daniel , a tenor del art. 28 del Código Penal.

Lo cual resulta acreditado en base a la mencionada actividad probatoria.

Sin embargo, la cantidad de sustancias estupefacientes ocupada al acusado Ambrosio , su condición de consumidor, lo declarado tanto por el precitado como por el otro acusado Daniel en el sentido de que el acusado Ambrosio desconocía lo que Daniel llevaba en el interior de su maleta y que se habían conocido hace escasos días, provoca una sombra de incertidumbre razonable acerca de si realmente Ambrosio conocía lo que transportaba Daniel y de si actuaba de común acuerdo con éste para facilitar el consumo de terceros, duda que, de acuerdo con el Principio 'In dubio pro reo ', debe resolverse en beneficio del citado acusado Ambrosio .Por lo que éste no puede ser declarado responsable de delito alguno .



QUINTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pues, a la vista de la información médico -forense y del S.A.J.I.A.D. lo único que tenemos probado es un consumo repetitivo durante un determinado período de tiempo, pero no se ha probado que el acusado Daniel en el momento de los hechos tuviera su capacidad para obrar motivado por los mandatos normativos, esto es, su capacidad para comprender dichos mandatos y/o de obrar conforme con dicha comprensión , afectada por el consumo de sustancias estupefacientes .

Es menester tener en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca de cuándo se puede aplicar una atenuante o un eximente, esto es, cuando estén tan probadas como el hecho delictivo mismo, lo que atañe a la parte que lo alega; y que el mero consumo no es suficiente para poder apreciarse una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Así, la Sentencia n.º773/2010 de 15 de septiembre de 2010 dictada en recurso n.º 10172/2010 por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo contiene que 'Conocida es la doctrina de esta Sala en relación con la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exigiendo que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Cfr. STS de 11-10-01); ....'.La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 1424 /2005 de 5 de diciembre de 2005 explica la carga de probar la concurrencia de circunstancias modificativas por quien las alega, recogiendo que ' como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participaciónn en él del acusado, y la participaciónn en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87, 29.2.88, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95, 23.10.96).'Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo tanto, para poder ser apreciadas ,han de resultar tan probadas como el hecho delictivo mismo , cuya carga de la prueba corresponde a quien las alega. Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 febrero de 2010, dictada en recurso 1378/2009 recogiendo que , en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , no es suficiente la condición de toxicómano para que se aprecie siempre mermada la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, dado que es preciso probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho sucedió .

En consecuencia, en la individualización de las penas, dado que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se va a estar a lo dispuesto en el n.º1 , 6ª del artículo 66 del Código Penal.

Con relación a la pena de multa se va a estar a la tasación pericial de las sustancias ocupadas únicamente al acusado Daniel ante la prueba practicada, -pues no se puede descartar que la droga intervenida al acusado Ambrosio fuera destinada al consumo de este último sin que el referido Daniel tuviera que ver nada con la misma -, de acuerdo con lo establecido en el precepto 368 del Código Punitivo en virtud del cual se condena.

De esta manera, se considera proporcionado imponer al acusado Daniel , atendiendo a la cantidad de droga que llevaba , las penas de tres años de prisión ,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 780 euros ,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Punitivo, se acuerda el comiso y destrucción de toda la sustancia intervenida y de la báscula de precisión, a lo que se dará el destino legalmente previsto.

Con relación al dinero ocupado al acusado Daniel , si bien no se acuerda su comiso al no haber resultado probada su procedencia ilícita, en la cantidad correspondiente a la que ha sido condenado por la pena pecuniaria quedará afecto al pago de la misma.



SEXTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión ,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 780 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días; con imposición del pago de las costas causadas .

Se declara el comiso y destrucción de toda la droga y de la báscula de precisión ocupadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al referido acusado Daniel del delito leve de apropiación indebida de cosa perdida, por el que también ha sido acusado; declarando las costas procesales de oficio.

Y que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Ambrosio del delito contra la salud pública del que ha sido acusado; con declaración de las costas procesales de oficio.

Para el cumplimiento de la penalidad impuesta se le abonará al acusado Daniel todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia fundado en alguno de los motivos previstos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.