Sentencia Penal Nº 425/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 404/2006 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 404/2006

0PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 425/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dña. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA

En Girona 31 de juliol de 2008.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31-01-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la causa nº 50/05 seguida por un presunto delito de atentado, habiendo sido parte recurrente Matías , representado y asistido por la letrada Dña. Alexandra Cat Rodríguez, y como parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:"Que debo condenar y condeno a Matías como autor penalmente responsable de un delito de atentado (550 y 551.1 CP), concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal, por lo que se le impone la pena de prisión de 1 año y 6 meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sefragio pasivo durante el tiempo de la condena. así como el pago de las costas procesales ".

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación de Matías contra la Sentencia de fecha 31-01-2006 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Matías como autor de un delito de atentado previsto y penado en el art. 550 y 551.1 del Código Penal se alza su representación alegando como motivos de impugnación falta de motivación de la sentencia de instancia, error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del art. 550 del C.P por extralimitación policial e indebida aplicación del art. 20.2 del mismo cuerpo legal.

Respecto al primero de los motivos del recurso, el mismo no puede prosperar pues, como bien argumenta el Ministerio Fiscal, en la Sentencia de instancia se motiva suficientemente el por qué en el caso de autos se considera que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para el delito de atentado, siendo además que se expone de forma detallada cuales son los medios probatorios utilizados por el Juzgado de lo Penal para fundamentar su convicción en relación a los hechos que declara acreditados y cuales las razones por las que subsume dicha conducta en el tipo del art. 550 del C.P . Así las cosas, no se aprecia la concurrencia de deficiencia de motivación alguna que coarte o limite el ejercicio por el Sr. Matías de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Dicho lo anterior, al encontrarnos ante la alegación recurrente de error en la apreciación de las pruebas practicadas por el Juez a quo, el motivo debe de ser igualmente desestimado pues como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En el supuesto enjuiciado no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el "factum" ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado, máxime cuando en el caso que nos ocupa el testimonio ofrecido por la esposa del acusado, la Sra. María Inés , si en algo se destacó (y este Tribunal ha podido constarlo mediante la visualización del C.D que reproduce la vista de juicio) fue en las múltiples contradicciones, tanto intrínsecas como extrínsecas (respecto a lo declarado por su esposo), en que incurrió durante su declaración. Así, si el Sr. Matías manifestó que el agente de la policía local con TIP nº NUM000 procedió a cachearle cuando ya se encontraba esposado, la testigo (a preguntas del Ministerio Fiscal) declaró (hasta en dos ocasiones) que cuando el referido agente procedió a registrar a su marido, éste todavía no se encontraba con las esposas puestas. Al final de su testimonio, y contradiciéndose con lo declarado antes por ella misma, llega a manifestar lo contrario. A mayor abundamiento, evidencia la poca fiabilidad y credibilidad del testimonio ofrecido por la Sra. María Inés el hecho de que negara, sin ningún tipo de reparo que, cuando el agente nº NUM000 llegó a su domicilio, su esposo no tenía arañazos en la cara; arañazos de los que existe constancia objetiva en las actuaciones a través de un parte médico, y que al parecer traían causa de una disputa violenta entre la pareja protagonizada momentos antes de la intervención del agente nº NUM000 .

SEGUNDO.- En relación a la alegada indebida aplicación del art. 550 del C.P por extralimitación policial que plantea la parte recurrente, la misma debe ser desestimada, pues tanto de las diligencias policiales que consignan las circunstancias y razones por las que el agente nº NUM000 acudió al domicilio del acusado, como de las declaraciones y testifical practicada en el plenario, se desprende sin ningún género de dudas que la actuación del referido agente estuvo en todo momento ajustada a la legalidad. Efectivamente, los subarrendatarios del domicilio del acusado avisaron a la policía local por un supuesto delito de allanamiento de morada, explicando que el autor se encontraba en el interior del inmueble, que era agresivo y que estaba bebido. Rápidamente acude al lugar de los hechos el policía local nº NUM000 , que si bien se encuentra con la puerta principal del inmueble cerrada y sin signos de forzamiento, lógicamente pide que le abran a efectos de comprobar que es exactamente lo que está ocurriendo. Es entonces cuando al otro lado de la puerta, y a pesar de identificarse como policía, escucha como el acusado se niega a abrirle, pero finalmente accede, pudiendo comprobar el agente el estado de agitación en que se encontraba el Sr. Matías ("No paraba de chillar y gritar"), así como también que había cristales rotos en el suelo de la vivienda. Todas estas circunstancias, unido al hecho de que el acusado no daba explicación alguna de lo sucedido, y que el agente se encontraba sólo, justificaba sobradamente que dicho agente procediera al registro personal del acusado. Es precisamente cuando se está procediendo al registro que el acusado se gira con el puño cerrado contra el agente pero sin llegar a alcanzarlo. Posteriormente, el agente actuante logra reducirlo y ponerle las esposas. En conclusión, no podemos estimar la extralimitación en la actuación del agente de policía local nº NUM000 sostenida por el recurrente.

Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa de la parte, entiende este Tribunal que contrariamente a lo sustentado en la sentencia de la instancia debemos significar que el delito de atentado por el que se condena al recurrente debe ser calificado jurídicamente como un delito de resistencia del artículo 556 del C.P . En este sentido nos hacemos eco, entre otras, de las SSTS., Sala 2ª, de 3-10-1996, 11-3-1997 y 21-4-1999 que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho". La reciente STS., Sala 2ª, de 18-3-2000 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones (STS., Sala 2ª, de 5-6-2000 ). En aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta cabe concluir, de una parte, que la conducta enjuiciada (consistente en que, cuando el agente nº NUM000 se encuentra registrando al acusado, éste intenta evitarlo con el gesto de girarse con el puño cerrado contra el agente) tenía una finalidad eminentemente pasiva, por cuanto el acusado únicamente pretendía evitar ser cacheado o registrado por el referido policía, y de otra, que la oposición física del recurrente no tuvo gravedad bastante para integrar el delito de atentado por el que se le condena en la instancia, pues el propio agente de policía nº NUM000 depuso en el plenario que no tuvo ninguna dificultad en esquivar el puño del acusado. Es por ello que procede la condena del Sr. Matías como autor de un delito de resistencia del art. 556 del CP a la pena de 6 meses de prisión que se estima adecuada a la concreta gravedad del hecho enjuiciado y a la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

Dicho lo anterior, no podemos estimar la aplicación de una eximente o atenuante cualificada de alcoholismo que interesa la apelante, pues no se desprende de la prueba practicada que existiera una situación de alteración tal, a causa del consumo de alcohol, merecedora de ser calificada penalmente como eximente incompleta, ya que, si bien es cierto que la intoxicación etílica podía ser considerable, no lo es menos que no concurría en el Sr. Matías circunstancia patológica acreditada alguna que hiciera incidir la embriaguez en la capacidad cognoscitiva y volitiva del sujeto activo del delito.

TERCERO.- Por último, también aprovechando la voluntad impugnativa de la parte, en aplicación de la teoría que recibe el mismo nombre y que es una construcción jurisprudencial que permite corregir de oficio cualquier infracción que se observe en la aplicación e interpretación de la ley en perjuicio del reo (STS, entre otras, de 22/2/2000 y 5/3/2001 ), debe dejarse sin efecto la sustitución de la pena por la medida de expulsión del territorio nacional.

La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado por la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal , se ha realizado con carácter automático, sin que conste que se haya oído al efecto al acusado antes de su adopción, ni valorado las concretas circunstancias concurrentes en el caso, tal y como exige la doctrina del T.S. sentada en esta materia por la Sentencia de 8 de julio de 2004 que entre otros argumentos, ya decía: "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona sea o no inmigrante, ilegal o no que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado casa a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba y así está en la actualidad respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado" ...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas a tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente...".

Para concluir afirmando que: "En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

Esta doctrina ha sido recogida, entre otras, en los S.T.S 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 de enero, 17 de mayo de 2005 , y 601/2006 de 30 de mayo, estableciendo esta última que "Al regular la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión del territorio español, tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España, el vigente art. 89 C.P establece con carácter general esa mutación como imperativa, sin referirse a la audiencia previa del condenado.

Pero la jurisprudencia de esta Sala viene propugnando una lectura constitucional de aquel precepto (véanse sentencias de 7-6-2005 y 11-10-2005 ,), con cita de otras anteriores porque:

En la regulación actual se encuentran elementos que requieren una apreciación previa, como es el relativo a la calificación de ilegal de la residencia en España.

La redacción vigente exige atender a la naturaleza del delito.

La sustitución infundada puede afectar negativamente a la función de prevención general de la pena e incluso a sus efectos resocializadores.

La expulsión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentaeles como los reconocidos en el art. 15 de la Constitución (RCL 1978, 2836) (CE ), al ponerlos en grave peligro de violación, o enfrentarse con la protección familiar a que se refieren los arts. 8 y 12 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1572) y el art. 39 CE .

Lo cual, con arreglo a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión que reconoce el art. 24 CE , requiere una oportunidad de toma de postura, de alegaciones e incluso de pruebas.

Partiendo de la doctrina anterior, consolidada y unánime en el Tribunal Supremo en el caso enjuiciado, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal, correctamente solicitó en su escrito de conclusiones provisionales de sustitución de la pena solicitada para la expulsión, no lo es menos que, pese a tal petición, en el juicio no se dio una audiencia específica al acusado sobre esta concreta petición al objeto de que pudiera expresar su punto de vista respecto a la expulsión solicitada, ni la sentencia contiene una motivación sobre la procedencia de la medida efectuando un juicio ponderado al respecto en atención a las concretas circunstancias del acusado, requisitos estos los de audiencia específica y motivación que exige una lectura constitucional del precepto.

Esa falta de audiencia y la sustitución acordada sin otra motivación que al tenor de lo dispuesto en el artículo 89.1º del Código Penal determinan que deba dejarse sin efecto la aplicación que la sentencia recurrida realiza de forma automática del artículo 89 Código Penal .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matías contra la sentencia dictada en fecha 31-01-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 50/05 , de la que este rollo dimana, debemos REVOCAR la resolución recurrida a los efectos de dejar sin efecto la condena de Matías a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, como autor responsable del segundo delito de atentado, sustituyéndola por la condena de Matías a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, como autor responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, confirmando el resto de las disposiciones que se adoptaron en la sentencia de la instancia y declarando de oficio las costas de la alzada. Igualmente, REVOCAMOS el Fallo de la sentencia en el sentido de SUPRIMIR la medida de expulsión del territorio nacional acordada como sustitutiva de la pena impuesta, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos. La Secrataria Judicial da fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.