Sentencia Penal Nº 425/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 105/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 105/09-S

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.245/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE BARCELONA

ACUSADO: Bartolomé

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 425/10

Ilmos. Srs:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 11 de mayo de 2010.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento

Abreviado nº 105/09-S, dimanante de las Diligencias Previas nº 1.245/08 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguido

por un delito contra la salud pública, contra el acusado Bartolomé , nacido en Aghzar Aissa (Marruecos), con tarjeta

de residencia nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora

Dª Montserrat Montal Gibert y defendido por el abogado D. Ferran Gispert.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Brígida Salvador.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de los Mossos d'Esquadra en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario y su grabación en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Bartolomé ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 4 años de prisión y multa de 60 euros, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como el pago de las costas procesales.

TERCERO. Calificación de la Defensa.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, alegó que en caso de condena concurriría la circunstancia analógica de ínfima cantidad, solicitando la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 19:25 horas del día 15 de marzo de 2008, el acusado Bartolomé , natural de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Morera de esta ciudad entregó a Pedro una papelina de heroína con un peso neto de 0,20 gramos, y una riqueza en base del 29,30% (+/- un 1,36%), a cambio de 20 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP .

En primer lugar, el objeto material de la infracción (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente, al estar incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve, susceptible de causar grave daño a la salud, pues como es sabido produce un rápido deterioro psíquico y físico de los adictos de difícil reversibilidad, ante la celeridad en su acostumbramiento, y creándose una dependencia tan peligrosa para la vida como manifiestamente deteriorante de la personalidad, enormemente envilecedora y fuente de peligrosa agresividad.

Y en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia, con el peso y grado de pureza que se ha constatado, se acredita fehacientemente por los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a folios 34 y 81 de las actuaciones, debiendo recordarse que su ratificación en juicio no resulta necesaria -dicha prueba no ha sido impugnada, y no ha sido este un tema objeto de discusión- por cuanto en los supuestos de prueba pericial o cuasi pericial practicada en el trámite de instrucción, cuando ninguna de las partes proporcione nada al respecto para el juicio oral, ha de estimarse la validez de lo actuado en el sumario o diligencias previas para acreditar en definitiva los extremos a que se refiere, máxime tratándose de informes emitidos por organismos oficiales o funcionarios especializados en el tema. Y precisamente los análisis de drogas constituyen el ejemplo más habitual de ello. De otro lado, la cantidad no es de insignificancia, como alegó la Defensa, pues en los casos de heroína la jurisprudencia tiene señalado el límite de 0,6 miligramos a tales efectos, siendo la cantidad intervenida superior a ese límite, teniendo en cuenta incluso, como así han de efectuarse estos cálculos, el grado de pureza y el margen de error constatados en favor del acusado.

En segundo lugar, la conducta típica consiste en el presente caso en que la actividad desplegada por el sujeto vaya encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de aquéllas sustancias mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico; entendiéndose por actos de tráfico la transmisión a otra persona, y, en general, cualquier conducta diferente del autoconsumo. El acusado ha reconocido su presencia en el lugar de los hechos, y el que estaba hablando con una persona amiga, así como que él es consumidor, pero que nunca ha vendido droga. Sin embargo, la prueba testifical de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 , NUM002 y NUM003 que presenciaron los hechos ha sido contundente. Dichos testigos han manifestado que se encontraban de paisano en el lugar de los hechos, que observaron al acusado como contactaba con un comprador, conocido como habitual toxicómano en esa zona, y cómo tras intercambiar unas palabras, el acusado subió a un piso, esperándole esta otra persona abajo. Que el acusado bajó entregándole al presunto comprador una papelina, el cual, al verla, comenzó a gritar y a reprocharle al acusado Bartolomé diciéndole que eso era poco por 20 euros, que era muy cara; concretamente han dicho los agentes que el comprador le decía, hablándole en castellano: "¡Esto no vale 20 euros, esto es una mierda, esto es muy pequeño!"; ante lo cual se vieron en la tesitura de actuar, temiendo incluso que el comprador pudiera llegar a agredir al acusado. Prueba de cargo sobre la ilícita transacción que resulta suficiente para entender desvirtuado en principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

Por último, ningún comentario especial merece la concurrencia del tercer requisito de la infracción, es decir la intención de realizar todos o algunos de los verbos constitutivos del tipo, ya que cualquiera de las conductas de las que habla el art. 368 del CP , ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos, quedando fuera de la sanción legal el autoconsumo, pues en este caso lo que se produjo fue un acto de venta a cambio de 20 euros, el cual, si bien se vio abortado por la intervención de los agentes, no hay que olvidar que el delito es consumación anticipada.

SEGUNDO. Autoría.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Bartolomé , por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

TERCERO. Circunstancias modificativas.- No concurren en el caso que enjuiciamos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. A la vista de la calificación subsidiaria que ha introducido la Defensa, en el primer fundamento ya hemos dejado constancia de que la cantidad de heroína incautada no es de "insignificancia", a los efectos de la doctrina jurisprudencial sobre ello. Toca ahora constatar que, de haberlo sido, la consecuencia no es la aplicación de la atenuante del art. 21.6ª del CP , como interesaba dicha Defensa (por cierto, con incorrecta pena pedida para la aplicación de una circunstancia simple), sino que estaríamos en un supuesto de atipicidad de los hechos y consiguiente absolución.

CUARTO. Costas procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del CP .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Bartolomé , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 20 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días para el caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida. Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.