Sentencia Penal Nº 425/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 176/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Rollo de Sala núm. 176 de 2.009.-

Juzgado de Instrucción nº 4 de GRANADA.-

Procedimiento Abreviado núm. 197 de 2.007.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 425-

ILMOS. SRES:

Dª. Rosa Maria Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

D. Pedro Ramos Almenara .

En la ciudad de Granada, a treinta de junio de dos diez.-

. . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada con el nº 197/07 por un delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal representado por Dña. Emilia Rancaño Martín y como acusación particular la entidad mercantil Alheconst S.L. representada por la Procuradora Dña. Isabel Olivares López y asistida de la Letrada Dña María de la O Lara Hernández, y de la otra, los acusados David , nacido en Granada, el día 17 de marzo de 1972, con D.N.I. núm. NUM001 , de estado civil casado, de profesión empresario, vecino de Pulianas, provincia de Granada, con domicilio en su anejo de Pulianillas, CALLE000 , número NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, representado por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado D. Carlos Vega Torres; Silvio , nacido en Guadix, (Granada), el día 7 de noviembre de 1939, con D.N.I. núm. NUM003 , de estado civil casado, de profesión profesor, con domicilio en Málaga, PASEO000 , número NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, representado por la Procuradora Dª. María Iglesias Fernández y defendido por el Letrado D. Pablo Criado Romero, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña. Rosa Maria Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 4.985/07, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas intereso la absolución de los denunciados por estimar que los hechos no eran constitutivos de delito. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del Art. 248 y 249 y 250 nº 6 y 7 del Art. 252 del Código Penal , reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Silvio y David , solicitó se les condenase a cada uno de ellos a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 50 euros diarios y que indemnizaran a su defendida en la cantidad de 103.611`15 euros por las certificaciones de obra, 70.743'20 euros por las facturas aportadas y 1.937'63 euros por los gastos de devolución de los pagares, mas los intereses legales, declarando la responsabilidad civil directa de constructora Chinar SL. Chinar SL y Urbanizadora Chinal S.L.-

SEXTO .- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.-

Convocadas que fueron las partes al acto del Juicio Oral, la defensa de David al amparo del Art. 786.2 de la L.E.Crim . en trámite de Cuestiones Previas intereso la nulidad de las actuaciones manifestando que el escrito de calificación de la parte acusadora es farragoso e infringe el Art. 650, 651 nº 1 y 2 de la LECRIM. La acusación particular y el Ministerio fiscal se opusieron a la nulidad invocada y la defensa del otro acusado no se opuso. La Sala acordó la continuación del Juicio y resolver la cuestión previa planteada en sentencia.-

Hechos

PRIMERO .- El día 11 de Mayo de 2.00, Fernando en nombre y representación de la mercantil Alheconst S.L. suscribió un contrato de obra con David que actuaba en representación de la mercantil Constructora Chinar S.L. para la ejecución de parte de la obra de 37 viviendas en la U-E-6 de la localidad de Las Gabias. Alheconst, como subcontratista inicia los trabajos y en cumplimiento de lo estipulado en el contrato, en Septiembre emite la primera certificación de obra, y el día 9 de Octubre el denunciado le entrega un pagare por importe de 14.882'57 euros con vencimiento el día 5 de Diciembre de 2.006. Pagare que al ser presentado al cobro no pudo ser hecho efectivo porque carecía de fondos la cuenta bancaria. El día 9 de Noviembre de 2.007, David , en cumplimiento también de lo estipulado, entrego a Fernando otros tres pagares por importe cada uno de ellos de 18.221'90 euros y con vencimiento el 5 de Febrero de 2.008, pagares que también fueron devueltos al ser presentados al cobro por carecer de fondos en la cuenta bancaria.-

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso enjuiciado, se ha planteado como cuestión previa por parte de la defensa de David la nulidad de las actuaciones, en concreto el escrito de calificación de la acusación particular y las actuaciones siguientes, al amparo del Art. 786 nº 2 y 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , manifestando haberse infringido el derecho a la defensa y el derecho a conocer de la acusación al tratarse, el escrito de acusación de la acusación particular de un escrito farragoso que infringe el nº 1 y 2 del Art. 651 de la Lecrim. Los hechos denunciados por la acusación particular son, en esencia, los relatados en los hechos probados; sobre estos hechos se les recibe declaración a los imputados el día 2 de Octubre de 2.007 a David (folio 163 y ss) y el día 20 de Noviembre de 2.007 a Silvio (folio 232 y 233). El día 17 de Diciembre de 2.007 se dicta auto de transformación de previas en procedimiento abreviado (folio 249 y 250) en el que se hace un relato de hechos amplio y que se corresponde con el relato de hechos denunciado y dado por probado en la sentencia, y se establecen las personas imputadas. La acusación particular no recurre dicho auto, y presenta escrito el 15 de Octubre de 2.008, interesando la práctica de diligencias al entender que los hechos pudieran constituir delito de falsedad documental y alzamiento de bienes, introduciendo hechos nuevos; y con carácter subsidiario, por si no le es admitida la practica de diligencias, y en base al relato de hechos que efectúa, califica los hechos como delito de estafa del Art. 248 a 250 del CP . El juicio oral se abre por auto de 16 de Octubre de 2.008, contra los acusados David y Silvio pro delito de estafa, y como responsables civiles directos Constructora Chinar S.L,. Chinar S.L y Urbanizadora Chinar S.L. Los órganos judiciales pueden decretar la nulidad de actuaciones judiciales, pero no de actuaciones de parte, por lo que no es posible decretar la nulidad interesada, el escrito de calificación de la acusación particular, que es un escrito de parte. El problema se plantea porque la acusación particular en el relato de hechos de su escrito de acusación provisional introduce hechos nuevos, sobre los cuales no se había recibido declaración a las partes ni habían sido objeto de denuncia ni se habían practicado diligencias de investigación en fase de diligencias previas para su averiguación, es decir, en fase intermedia introduce hechos nuevos.-

El auto de transformación de previas en procedimiento abreviado ha de contener la determinación de los hechos punibles (una relación sucinta de los mismos) y la identificación de la persona a la que se le imputan", la cual "no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el Art. 775 ". Este doble acotamiento sirve para depurar la cosa juzgada.-

También de esta forma lo ha entendido la jurisprudencia del TS, (ver Sent. de 10 de Febrero de 2.010) confiriendo tal efecto al auto de transformación de las diligencias previas en abreviado, el cual abre la fase intermedia de este proceso penal. Y es que, como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada....».-

Desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, "de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (Art. 299 LECrim .)", y que, "como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas" (v. SS. TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).-

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (Art. 118 LECrim .). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación (Art. 784 LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 )".-

De manera que, una vez que la acusación particular se aquietó con el Auto de transformación del procedimiento en abreviado, los hechos punibles, que eran los enjuiciables, quedaron prefijados en el mismo, y el juicio oral ha de versar sobre tales ilícitos penales. Presentar un escrito de acusación añadiendo hechos y delitos nuevos, se encuentra totalmente fuera de lugar. Así lo entendió el juez instructor que no acordó practicar las diligencias interesadas y abrió el juicio oral por el delito de estafa.-

Así pues esta Sala, siguiendo la doctrina del TC y TS, estima que el objeto del proceso penal se ha de restringir a los hechos punibles relatados en el auto de transformación del procedimiento en abreviado, en correlativa armonía con el auto de apertura del juicio oral, sin la extensión delictiva que extemporáneamente propuso la acusación particular.-

SEGUNDO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. ( SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).-

El Ministerio Fiscal intereso la absolución de los acusados, manteniendo cargos contra los dos acusados la acusación particular, que estima que los hechos constituyen un delito de estafa, estimando que el denunciante fue engañado por los acusados al no advertirle que tenían problemas entre ellos y que la propietaria de los terrenos donde se edificaba era Urbanizadora Chinar S.L y no Constructora con la que la acusación particular subcontrató.-

Por lo que respecta al delito de estafa: La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 :

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) ánimo de lucro." Ver también Sent. TS de 26 de Enero de 2.010 entre otras.

En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.-

El primero de los elementos configuradores del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la victima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la victima, y que ese engaño produzca un error en la victima que de lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio.-

En el caso que nos ocupa ni de la denuncia ni de la prueba practicada se ha acreditado que haya habido engaño, el propio denunciante, a preguntas del letrado Sr. Vega manifestó " a la firma del contrato no me sentí engañado, todo iba bien, cuando dejaron de traer materiales (a la obra) fue cuando me sentí engañado." Fernando también declaró que lleva 34 años dedicado a la construcción, que cuando firmo el contrato no vio ninguna cláusula extraña, que el contrato lo vio su asesor, que no comprobó en el Registro de la Propiedad quien era el dueño de los terrenos y que para él era importante entrar a trabajar en Chinchilla, así como que no conocía a Silvio . Por todo ello procede la absolución de los acusados.-

TERCERO .- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.- Y sin que sea procedente la imposición de las costas a la acusación particular, pues las partes defensoras interesaron la condena en costas en tramite de informes pero no en conclusiones, que es el momento procesal oportuno para pedirlas.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados en ésta causa Silvio y a David , declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-