Sentencia Penal Nº 425/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 39/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO 39/10

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 8 DE VALENCIA

P.A.L. O. 20/10

FISCAL: Ilma. Sra. Dña. Carmen Sanz

S E N T E N C I A nº 425/2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

MAGISTRADOS

Dª. CARMEN FERRER TARREGA

D. CARLOS TURIEL SANDIN

En Valencia, a 15 de Junio de 2010.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número P.A. 20/10 del Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Jacinto , con D.N.I NUM000 , hijo de Manuel y de Antonia, nacido en Albacete el día 28/01/1970 y vecino de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de PRISION provisional por esta causa desde el día 5 de Diciembre de 2.009 ; contra Melchor , con D.N.I NUM001 , hijo de José y de Teresa , nacido el día 26/03/1970 y vecino de Valencia CALLE000 NUM002 - NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado; contra Diana , con D.N.I NUM004 , hija de José Mariano y de Irene, nacida el día 29/09/1982 y vecina de Valencia, con domicilio en la CALLE001 NUM005 - NUM006 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Luis Andrés , con D.N.I NUM007 , hijo de José y de Carmen , nacido el día 14/02/1972 y vecino de Paterna (Valencia), con domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM008 NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, y los mencionados acusados, representado por los Procuradores Dña. Carolina Llagaria Moner, D. Jorge Vico Sanz, Dña. Susana Fazio Lopez y D, Pedro Frau Granero, defendidos por los Letrados D. Benito González Redondo, D. José Castellano Asensi, Dña. Maria Leonor Martínez Sánchez y Dña. Inmaculada Martín Tortosa respectivamente y ponente el Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 9 de Junio de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos tal como habían quedado probados eran constitutivos de un delito Un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal y otro de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal, siendo criminalmente responsables en concepto de autores del primero de ellos los cuatro acusados, y el acusado Jacinto del segundo de ellos, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de los acusados por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 5 años y multa de 7.500 €, con privación de libertad de 6 meses para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Jacinto por el delito de tenencia de armas prohibidas otra pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicitó también el comiso del dinero, instrumentos, pistola y de la sustancia intervenida, conforme al art. 127 del Código Penal y ordenar la destrucción de ésta última, tras reservar muestra bastante a disposición del Tribunal para el caso de ulterior análisis, así como la imposición del pago de costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la absolución de sus defendidos.

Hechos

Como consecuencia de informaciones recibidas, la Policía de Valencia vino a tener conocimiento que en la vivienda de la Avd. DIRECCION001 , nº NUM010 , pta. NUM011 de Valencia, se podrían estar llevando a cabo actos de venta y tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se montó un dispositivo especial de vigilancia en las inmediaciones de la misma fruto del cual, el día 3 de Diciembre de 2009 sobre las 20 horas, las fuerzas policiales comprobaron cómo estacionó frente al citado domicilio el vehículo BMW- ....-MDG conducido por el acusado Melchor , ya circunstanciado y condenado ejecutoriamente en sentencia firme el 20 de Abril de 1994 por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 2 años , 4 meses y 1 día de prisión y en sentencia firme de 14 de Julio de 2003 dictada por un tribunal francés, por un delito de tráfico, exportación ó importación de estupefacientes y por un delito fiscal y de fraude a los intereses públicos, a la pena conjunta de prisión de 2 años y expulsión del territorio nacional por 5 años, cuya fecha de cancelación se fijó para el 19-5-2048 y llegando ocupando el coche junto a él, en el asiento del copiloto, el también acusado Luis Andrés , ya circunstanciado y condenado ejecutoriamente en sentencia firme el 2 de Marzo de 2003 por un delito contra la seguridad del tráfico a las penas de multa de 4 meses y privación del derecho a conducir vehículos por 8 meses, y por un delito de desobediencia grave a la Autoridad, a la pena de 4 meses de prisión, y acompañados de un tercer individuo no identificado, bajándose del vehículo el acusado Melchor que se acercó al portal de la finca citada, pulsando el portero automático sin obtener respuesta, por lo que quedó allí a la espera, llegando poco después el el también acusado Jacinto , ya circunstanciado y condenado ejecutoriamente en sentencia firme el 17 de diciembre de 2008 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 8 meses de multa, conduciendo el vehículo de su propiedad SEAT-Altea con matrícula ....-DQG , y se dirigió al vehículo BMW, del que se bajó el acusado Melchor , entablando conversación con Jacinto , que acabo introduciendo el vehículo en el garaje, tras la cual volvió a utilizar el portero automático Melchor , siéndole en esta ocasión franqueada la entrada y subió la vivienda antes citada, permaneciendo en el vehículo BMW el acusado Luis Andrés , en cuyo interior se encontraba, además de Jacinto la también acusada Diana , igualmente circunstanciada y sin antecedentes penales, la cual residía transitoriamente allí, por haberla acogido el acusado Jacinto , que era titular del contrato de alquiler de la vivienda.

Al poco abandonó la vivienda el acusado Melchor , portando una bolsa de plástico con sustancia estupefaciente, que le fue entregada en la vivienda por el acusado Jacinto , tras lo que se introdujo en el BMW ocultó parte de lo que traía en uno de sus bolsillos del pantalón y otra parte bajo una bandeja de la consola central del vehículo, emprendiendo la marcha hasta ser interceptados momentos después en la Avd. Juan XXIII por otros policías avisados por aquellos que habían presenciado su salida de la casa, cacheando a los ocupantes y registrando el vehículo, con lo que encontraron al acusado Melchor una bolsa blanca con cocaína en roca que resultó ser tras su análisis 16,85 gramos de cocaína al 55,7 %, de pureza, que llevaba en el bolsillo del pantalón y 320 € y en la bolsa de plástico que introdujo y ocultó en el coche 1 paquete, conteniendo cocaína en roca de color marrón, que pesó 19,71 gramos al 55,8 % de pureza; una bolsa transparente con cocaína blanca en el polvo de 4,04 gramos al 36,9 % de pureza; y 4 envoltorios de plástico con cierre de alambre de color verde, conteniendo cocaína en polvo, con un peso total de 3,22 gramos y una pureza de 47,7 %.

En total se ocupan al acusado citado 43,82 gramos promediando una pureza del 49,025%.

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia en las Diligencias Previas nº 4923/09 dictó dos autos de entrada y registro de fecha 4-12-09, autorizando el registro en la citada vivienda que se realizó a las 20 horas, entrando la comisión judicial con las llaves intervenidas a la acusada en el momento de la detención y siéndoles intervenidos los siguientes efectos: En el cajón de la cocina, 0,07 gramos de cocaína al 44 % de pureza, en la Sala comedor dentro de un mueble, una balanza de precisión con restos de cocaína, junto con un rollo de alambre de color verde similar al encontrado en el vehículo BMW; un cúter con restos de cocaína, un cuchillo con restos de cocaína y otra balanza de precisión con restos de cocaína, utensilios todos estos utilizados por los acusados para manipular dicha sustancias.

También se ocupó en la mesita de noche del dormitorio del acusado Jacinto una pistola desmontada marca "Fratelli Tanfoglio", modelo GT-28, sin número de serie que originalmente era una pistola detonadora que fue modificada para disparar cartuchos de 6,35 x 15 mm. (6,35 Browning) para los que en la actualidad está capacitada para el disparo, convirtiéndose así en un arma prohibida conforme al art. 4.1.a) del Reglamento de Armas, que se intervino junto con 7 cartuchos de 6,35 mm. (6,35 x 15 mm Browning), que se encontraban en normal estado de conservación y eran aptos para disparar con la citada pistola.

Toda la sustancia intervenida ha sido analizada por la oficina pública competente de Farmacia, siendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud y de circulación prohibida en España, y valorada por la Policía actuante en 2.770,12 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal y otro de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal, siendo criminalmente responsables en concepto de autores del primero de ellos los acusados Jacinto y Melchor y del segundo de ellos Jacinto , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEGUNDO.-Tras el análisis del conjunto de la prueba practicada el Tribunal estima que ha quedado acreditado con el debido grado de certeza que los hechos son constitutivos del delito contra la salud pública por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, siquiera que como ahora veremos los títulos de imputación sean distintos para cada uno de los dos acusados citados antes: uno vende a otro una cantidad de droga que el adquirente necesariamente destina para el tráfico a terceros.

A pesar de lo que sostuvieron las defensas de los acusados, y estos mimos que recíprocamente se atribuyeron la condición de traficante y camello de toda la vida, lo cierto es que a juicio de este Tribunal los hechos sucedieron tal como se declaran probados.

Ha de partirse del absolutamente acreditado dato, lo que no pudo ser discutido por ser indiscutible, del hallazgo en poder del acusado Melchor de una cantidad, redondeando, de 44 gramos de cocaína con un 49% de pureza.

Ello en si mismo constituye, dada la naturaleza y cantidad de la substancia ocupada, prohibida al tráfico y que supone un grave riesgo para la salud, la realidad de un ilícito del que viene acusando el Ministerio Fiscal, lo que debe afirmarse sin mayor argumento. La cuestión es quién es el responsable del delito, si todos los acusados, solo dos de ellos, o solo uno.

Y la cuestión no la ponen fácil los acusados Jacinto y Melchor , que ya se ha dicho, se intentan exculpar cargando al otro con el delito, por lo que el Tribunal debe examinar todo lo que ante él se produjo, incluidas las expresiones empleadas por estos dos acusados, su flexión verbal y la firmeza mostrada, junto con la acreditada realidad de lo que los policías que estaban observando vieron y declararon en el juicio.

Es indubitado que cuando Melchor llega a la casa alquilada por Jacinto este no está en ella. Y que espera a que llegue y que cuando llega cruza con él unas palabras y al poco rato le es franqueada la entrada al piso, lo que nos confirma uno de los agentes, el NUM012 que estaba en el rellano de la escalera, y por la propia coacusada Diana que fue quien abrió la puerta de la calle.

Y al poco rato baja y lleva algo en la mano que antes no llevaba, de color blanco, como declaró el policía NUM013 , que oyó a Melchor afirmar, en el momento del registro personal y cuando se le pregunto que era aquello, que era cocaína.

A partir de aquí debemos inferir, sin que ello sea ilógico ni excesivo, pues esta asentado en datos indubitadamente acreditados, que Melchor cuando subió al piso no llevaba cocaína, por lo que la consecuencia lógica es que la cogió en el piso y se la entregó Jacinto .

Y ello se confirma si analizamos la actitud mostrada por Melchor en la calle, cuando esperaba a Jacinto . Está esperando por que le interesa; desea contactar con él porque le conviene, no por hacerle un favor a Jacinto y pasarle un gramo de cocaína, que es la explicación que dio Melchor a su presencia en la calle y su entrada a la casa, mas aun si tenemos en cuenta que para pasar un gramo de coca, o más, no es preciso subir a casa de nadie pues esto es una operación instantánea que se puede realizar en la calle y no es frecuente que un camello valla por la calle con bolsas de cocaína sin distribuir en dosis, por lo que debe afirmase lo dicho: que Melchor recogió la droga arriba. Es claro para este Tribunal que la mecánica de la acción y su secuencia es la que viene declarada probada y que no es más que la confirmación de lo que motivó la actuación policial en cuanto que tenía noticias que un gitano vendía drogas en la casa que se sometió a vigilancia y que Jacinto tenía alquilada a esos fines, sin que constituyese su domicilio y donde se le encontraron útiles propios de esa actividad, por lo que procede dictar contra él sentencia condenatoria al entender que existe prueba de cargo bastante para así declararlo.

TERCERO.- En relación al comparador Melchor cabe decir lo mismo: comete un delito contra la salud pública en cuanto que adquiere una cantidad de droga que esta preordenada al tráfico, por cuanto las sustancias estupefacientes poseídas por el acusado tienen por finalidad su distribución a terceros y no su consumo por él. Tal afirmación supone, cuando no hay testimonios directos de la realización de un acto de tráfico, la realización de un juicio de valor que deberá extraerse de las pruebas indiciarias practicadas.

Para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico, es preciso partir de hechos base o indicios que sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido, como hechos base o indicios, a la cuantía de la sustancia aprehendida, a la forma de posesión, a la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, y a la aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual; señalando también la jurisprudencia que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo a si la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal.

Y en el caso de autos se ha practicado prueba de cargo suficiente para estimar probado que la droga intervenida al inculpado estuviera destinada a su distribución a terceros, pues los indicios existentes son suficientes.

El inculpado asegura que la droga incautada la había adquirido para su consumo, pues es consumidor habitual de cocaína, en cuantía de varios gramos al día, resultando en absoluto el acusado ha acreditado tal circunstancia documentalmente, pues ello no puede tenerse por acreditado con la documentación aportada en el acto del juico confeccionada el día 30 de Mayo e iniciada el 18 de mismo mes, cuando el juico ya estaba señalado, y levantada a ruego del acusado que refiere a una sicóloga de un centro privado lo que le conviene sin constatación alguna, sosteniendo que consumía cocaína habitualmente afirmado. No duda este Tribunal que el acusado pueda tomar cocaína, pero tampoco duda que por la cantidad la forma, diversos envoltorios de distintas cantidades, pureza y circunstancias, la droga que cogió de Jacinto estaba destinada a ser cortada y distribuida en dosis.

Nótese que Melchor lleva cocaína de distintas pureza en cuatro envoltorios distintos. Los dos mayores de una idéntica, la diferencia es centesimal, estaban destinados a ser cortados y adecuar la pureza a la de mercado al menudeo, algo a lo que se dedica el acusado Melchor , que no puede soportar por carecer de medios un coste de ese nivel de consumo y que maneja un vehículo de alta gama para lo que no tiene justificación.

Como no la tiene la posesión de la droga sino es para destinarla a consumo de terceros, pues la cantidad ocupada supera la dosis que un adicto medio-alto, puede llegar a consumir en 3-5 días, según la teoría de los excedentes, a sensu contrario, establecida por el Tribunal Supremo, según la cual, cuando la cantidad ocupada al adicto excede del acopio de 3 a 5 días, en unas dosis variables pero que oscilan, en alrededor de 0,6 grs. de heroína/día, 1,5 grs. de cocaína/día máximo y 2 grs. de morfina/día, se estima indiciariamente que la droga está preordenada al tráfico.

En tal sentido SSTS de 5-6-1997, 2-1-1998, 21-11-00, 4-5-90, 15-12-95, y acuerdo no jurisdiccional del T.S. de 19-10-2001 , que incorporó un cuadro, sobre la base de estudio emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se determinan las cantidades de las diversas sustancias tóxicas para constituir el subtipo agravado de notoria importancia, fijándolo en el equivalente a 500 dosis, atendido el consumo diario estimado, del que realizando la operación inversa, pueden extraerse los consumos medios diarios que la jurisprudencia del T.S. estima para cada una de las sustancias, que como ya se ha expuesto, rondan los 1,5 grs./día para la cocaína, 0,6 grs./día para la heroína y 2 grs./día para la morfina.

Es claro que las cantidades de droga intervenidas rebasaban las dosis de consumo-tipo de 3-5 días de un consumidor medio, por lo que debe afirmarse que la droga intervenida estaba destinada a su distribución a terceros, y que de ello existe prueba de cargo suficiente para estimar, sin margen de duda razonable, que el acusado ha incurrido en el delito contra la salud pública que se le imputa, por la que debe dictarse en su contra sentencia condenatoria.

CUARTO.- Ya se ha dicho que en el actuar del los acusados no concurre circunstancia modificativa, lo que ha de reiterarse en especial en relación a Melchor , en nombre de quien sus defensa presentó un documento por el que intenta acreditar su drogadicción, por mas que en las conclusiones definitivas no solicitó el reconocimiento de una adicción a la cocaína, a los efectos de que ello le fuese reconocido vía de una atenuante.

A pesar de ese silencio, y para garantizar de pleno los derechos del encausado, este Tribunal ha de recordar que, en relación a la drogadicción como causa determinante de ausencia de imputabilidad la doctrina del TS (STS de 8 de noviembre de 2006 ) establece que "la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Pero también es cierto que para que ello pueda tener influencia en la esfera volitiva del sujeto es preciso que la adicción a las drogas debe quedar acreditada como el hecho mismo, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que la prueba de ello, como antes hemos dicho pretende asentarse en un documento realizado a ruego del acusado y sin ninguna constatación objetiva.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal del que es responsable el acusado Jacinto .

El tipo se consuma por la posesión no autorizada, independientemente a que se haga o no uso del arma, siendo la sanción de tal conducta absolutamente independiente y distinta de los hechos ilícitos que su exhibición o manejo hubieran podido cometerse.

Así en la STS. 817/2006 de 26 de Julio , se sostiene que el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado como infracción de pura actividad y de riesgo abstracto y es considerada por la doctrina científica y jurisprudencial como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella.

El informe de balística obrante en la causa y que fue ratificado en el acto del juicio oral por su redactor mantiene que la pistola marca "Fratelli Tanfoglio", modelo GT-28, sin número de serie que originalmente era una pistola detonadora que fue modificada para disparar cartuchos de 6,35 x 15 mm. (6,35 Browning) para los que en la actualidad está capacitada para el disparo, convirtiéndose así en un arma prohibida conforme al art. 4.1.a) del Reglamento de Armas, que se intervino junto con 7 cartuchos de 6,35 mm. (6,35 x 15 mm Browning), que se encontraban en normal estado de conservación y eran aptos para disparar con la citada pistola, era de inicio y sin la modificación, una pistola reglamentada y clasificada según el art. 3 del Reglamento de Armas en el 7ª categoría, apartado 6 .

Es claro y así lo dijo el perito que la pistola podía disparar proyectiles del calibre de 6,35 mm. (6,35 x 15 mm Browning), con lo que la modificación realizada en el arma permite disparar proyectiles letales o dañinos para la integridad personal.

En cuanto al hecho de si la pistola funcionaba o no, el peritaje también arroja luz sobre este extremo, pues manifiesta que el arma está en condiciones de hacer fuego, lo que realizó el perito

Por último, aunque desmontada el arma no pierde la condición de tal. No es que el acusado tuviese a su disposición, y en su posesión, unas partes de un arma de las características dichas que en sí mismas eran partes de otras y que no podían ser armadas o montadas. Simplemente tenia, tal vez por cuestiones de seguridad, separada la corredera del cuerpo de la pistola, lo que no es obstáculo para que en cuestión de decimas de segundo y con una sencilla operación el arma estuviese montadas y en condiciones de hacer fuego.

Disponía de un arma y disponía de munición para su uso, sin que el procesado dispusiera de la correspondiente licencia y guía de pertenencia, lo que integra el delito objeto de acusación por el que debe ser condenado.

SEXTO.- Este Tribunal, a efectos de determinación de la pena, vistos los artículos 28, 61, 368, 553 y demás concordantes, entiende ajustado imponer a los acusados, vistas las circunstancias personales y del caso, la cantidad de cocaína vendida y destinada al tráfico, a lo que se dedican en grado medio los acusados Jacinto y Melchor , individualizándola, una idéntica pena de 5 años y multa de 7.500 €, con privación de libertad de 6 meses para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al acusado Jacinto otra, por el delito de tenencia ilícita de armas de 2 años de prisión, mitad de la pena legalmente prevista, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Y de lo dicho hasta aquí, y también de lo no dicho, debe deducirse que la decisión del Tribunal en relación a los acusados Luis Andrés y Diana ha de ser absolutoria.

En relación al primero ya anticipó el Ministerio Fiscal que prácticamente no existía actividad probatoria que pudiese ser considerada de cargo. Efectivamente lo único que se puede declarar probado es que iba en el coche con Melchor cuando este adquirió droga del otro condenado. Pero ni un solo dato incriminatorio acercad del conocimiento o participación en la compra o en su destino final, con lo que se impone la absolución sin mayor argumento.

Y lo mismo sucede con la acusada; esta está acogida en casa del Jacinto y abre la puerta cuando alguien llama a indicación del acusado. Esto es lo único que se puede declarar probado. Y esto no es en absoluto complicidad, no digamos ya autoría que es dolo que viene siendo acusada.

Es cierto que la doctrina del TS permite supuestos de coparticipación, además del previo acuerdo o conciencia sceleris, en la realización de actos de ejecución o de comisión propios del tipo delictivo del que en cada caso se trate, y que, tratándose del tráfico de drogas, la redacción del art. 344 del anterior Código Penal y 368 del vigente contienen un concepto extensivo de autor, que incluye entre las conductas típicas el actuar "de otro modo", lo que parece excluir, al menos en principio, la posibilidad de estimar la complicidad, que sólo es aceptada en supuestos excepcionales de mínima colaboración.

La cuestión es determinar si lo que se ha plasmado en los hechos probados, que es el resultado de la prueba, en orden a lo que hizo el acusada, constituye una forma de participación subsumible en la autoría, en la cooperación descrita en el apartado b) del 2º párrafo del art. 28 , que establece que también serán considerados autores: .......... b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado o, por el contrario, debe incardinarse en el artículo 29 del C.Penal , pues la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto (art. 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice (art. 29 C.P ) a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, o si sencillamente estas incardinaciones son imposibles si quebrantar el derecho a la presunción de inocencia al no haber en absoluto prueba de ello.

El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma, con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

La Jurisprudencia del T.S ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma). La S.T.S. de 18/12/97, con cita de las de 24/3 y 23/12/93 y 16/6/95, a propósito de la cooperación necesaria, declara que existe en aquellos casos en los que concurre previo acuerdo para delinquir, elemento subjetivo que comparte con la complicidad, pero en la primera "se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general", subrayando posteriormente que lo determinante del signo diferenciador, entre cooperación necesaria y complicidad, radica en la eficacia, necesidad y trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (S.S.T.S. de 22/11/90 y 28/1/91 ). La S.T.S. de 2/3/00, con cita de la de 23/7/99 , se refiere el Alto Tribunal a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor", como cauce de admisión de la participación a título de cómplice, suponiendo una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, "pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes".

En fin, de todo lo dicho se extrae que la delimitación del autor y del cómplice parte de la comprobación de la existencia de la realización de una acción en la fase ejecutiva del delito y del carácter esencial de esa aportación a la realización del hecho, de forma que pueda afirmarse que quien así actúa tiene un dominio funcional del hecho, criterio que delimita al autor frente al cómplice, quien por su actuar subordinado a otro carece de ese dominio del hecho. En definitiva, la aportación del cómplice, aunque puede ser causal al hecho, no reviste la nota de esencialidad que requiere la autoría, pero desde luego no ha de ser inocua o irrelevante que es lo que sucede en el caso presente, en el que no se puede afirmar que estemos ante una acción con individualidad propia que coadyuve a la realización del delito, lo que no se puede afirmar por el hecho de abrir la puerta, pues nada mas queda acreditado que hizo la acusada, por lo que no se puede declarar probado que realizó actos de la misma altura que los de Jacinto y ni siquiera accesorios o auxiliares a los suyos, por lo que, como se dice no cabe sino dictar en su favor sentencia absolutoria.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas

Vistos, además de los citados, los artículos 55, 57, 62, 66 Nº 3, 116, 123 y 374 del Código Penal, los 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Diana y Luis Andrés del delito del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas de este proceso.

Por el contrario, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Jacinto y Melchor como criminalmente en concepto de es de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos las penas de prisión de 5 años y multa de 7.500 €, con privación de libertad de 6 meses para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jacinto como criminalmente en concepto de de un delito de tenencia de armas prohibidas a otra pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de una cuarta parte de las costas.

Se acuerda el comiso del dinero, instrumentos, pistola y de la sustancia intervenida, conforme al art. 127 del Código Penal y ordenar la destrucción de ésta última, tras reservar muestra bastante a disposición del Tribunal para el caso de ulterior análisis, así como la imposición del pago de costas procesales.

Se abona los condenados el tiempo pasado en prisión preventiva, de no haber sido aplicado en otra causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.