Sentencia Penal Nº 425/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 32/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00425/2010

SENTENCIA NÚM. 425/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 5234/08, Rollo de Sala núm. 32/10, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delitos de Estafa y Alzamiento de bienes, contra los acusados:

- Esteban , nacido en Zaragoza, el día 14/11/1954, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Antonio y de María Luisa, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , de estado casado, de profesión electricista, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Pilar Amador Guallar y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Macarrón Pascual.

- Roberto , nacido en Baracaldo, el día 20/09/1965, con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Ángel y de Teresa, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004 - NUM005 de Zaragoza, de estado casado, de profesión abogado, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Pilar Amador Guallar y defendido por el Letrado D. Roberto .

- Armando , nacido en Ricla (Zaragoza), el día 26/05/1956, con D.N.I. nº NUM006 , hijo de José y de María, con domicilio en C/ CAMINO000 nº NUM007 , NUM008 de Zaragoza, de estado casado, de profesión empleado de banca, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Oscar David Bermúdez Melero y defendido por el Letrado D. Jesús Gómez Pitarch.

- y Marí Jose , nacida en Ricla (Zaragoza), el día 27/09/1957, con D.N.I. nº NUM009 , hija de Clemente y de Ana, con domicilio en CAMINO000 nº NUM007 , NUM008 de Zaragoza, de estado casada, de profesión pintora, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Oscar David Bermúdez Melero y defendida por el Letrado D. Jesús Gómez Pitarch.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular ARQUITUBO, S.L., representada por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracian y defendida por la Letrada Dª. Elena Mastral García. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de que querella interpuesta por Arquitubo S.L., se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal únicamente contra Roberto y por la Acusación Particular contra Roberto , Esteban , Armando y Marí Jose , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar estos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14-12-2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del código penal , considerando responsable en concepto de autor del citado delito a Roberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de ocho euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago e insolvencia. Y al pago de las costas procesales.

Como responsabilidad civil, el citado acusado deberá ser condenado a reintegrar a Tubenac S.L. las cantidades que fueron indebidamente sacadas de sus cuentas en cantidad suficiente para hacer frente al pago de las deudas contraídas con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social.

QUINTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del código penal así como de un delito de alzamiento de bienes regulado en el artículo 257-1del código penal ; considerando como autores a Roberto de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, a Esteban de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, a Armando como autor de un delito de estafa y como cómplice de un delito de alzamiento de bienes y a Marí Jose como autora de un delito de estafa y como cómplice de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a Roberto la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a razón de 10 € al día por el delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250 1. 6ª y 7ª del código penal , y a la pena de cuatro de prisión y 12 meses de multa a razón de 10 € al día por el delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1 y 2 en relación con el 258 del código penal , y ello con la responsabilidad personal del artículo 53 del código penal para el caso de que el acusado no satisficiera la pena de multa a la que resulte condenado, y demás accesorias y costas del presente procedimiento. A Esteban , la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a razón de 10 € al día por el delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250-1 6ª y7ª del código penal , y la pena de cuatro años a de prisión y 12 meses de multa a razón de 10 € al día por el delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1 y 2 en relación con el 258 del código penal , y ello con la responsabilidad personal del artículo 53 del código penal para el caso de que el acusado no satisficiera la pena de multa a la que resulte condenado, y demás accesorias y costas del procedimiento. A Armando la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a razón de 10 € al día por el delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250 1-6ª y 7ª.del código penal , y la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 € al día por el delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1 y 2 en relación con el artículo 258 del código penal , y ello con la responsabilidad personal del artículo 53 del código penal para el caso de que el acusado no satisficiera la pena de multa a la que resulte condenado, y demás accesorias y costas del presente procedimiento. Y a Marí Jose , la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a razón de 10 € el día por el delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250. 1. 6ª y 7ª del código penal , y la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 € día por el delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1 y 2 del en relación a los 258 del código penal , y ello con la responsabilidad personal el artículo 53 del código penal para el caso de que el acusado no satisficiera la pena de multa a la que resulte condenado, y demás accesorias y costas del presente procedimiento.

Como responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Arquitubo S.L. en la cantidad de 103861,24 € en que se estima en este momento lo defraudado por los acusados, y sin perjuicio de lo que resulte.

SEXTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y solicitaron la libre absolución de éstos.

Hechos

La mercantil Arquitubo S. L., se constituyó mediante escritura pública el 26-7-2006, nombrándose, administradores mancomunados de la misma a D. Amador y D. Emiliano , estableciéndose como objeto social de la misma "la compra y venta de materiales, maquinaria y equipos para la construcción".

Una vez constituida dicha mercantil, en el mes de agosto del 2006, tras diversos contactos habidos entre los responsables de dicha sociedad y de Tubenac S. L., se acordó la adquisición por la primera, por el precio de 308.560 €, según factura aportada, de "materiales diversos, inmovilizado y fondo de comercio".

El pago de la compraventa en la que había intervenido el acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, se llevó a cabo mediante la entrega de un primer cheque que por valor de 47880 euros y varias letras de cambio, 11 en total, con vencimientos sucesivos del 31 de agosto de 2006, libradas todas ellas por el acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales; efectos todos los citados que fueron abonados por Arquitubo S.L. a sus respectivos vencimientos.

Posteriormente, como quiera que Tubenac S.L. -de la que era socio y accionista la acusada Marí Jose y administrador de la misma el también acusado Esteban , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, mantenía deudas con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -AEAT-, respecto a los ejercicios de 2002 a 2006, que ascendían sanciones incluidas a 102.729,34 €, se dictó por la misma un acuerdo de fecha 6 de marzo del 2008 de derivación de responsabilidad solidaria de Arquitubo S.L. respecto al pago de dicha cantidad por estimar que se había producido una sucesión de empresas, procediendo en igual sentido la Tesorería General de la Seguridad Social - TGSS-, por deudas que ascendían a 1122 €, en virtud de resolución del 7 de abril del 2008, hallándose el acuerdo de la AEAT pendiente de la reclamación económica administrativa interpuesta por Arquitubo S. L. ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón y la resolución de la TGSS pendiente del recurso también interpuesto por la misma en vía contencioso- administrativa.

No consta acreditado que al tiempo de llevar a cabo la transmisión antes de citada se actuara por ninguno de los responsables de hecho o de derecho de la mercantil Tubenac S.L. con ánimo de engañar a la adquirente Arquitubo S.L., pues las deudas mantenidas por aquella con AEAT y con TGSS, dada su naturaleza, pudieron ser fácilmente conocidas al tiempo de llevar a cabo la operación; ni en sí mismo existe engaño en el alegado desconocimiento de la factura en la que consta "fondo de comercio", dada la negociación llevada a cabo entre las partes y con intervención y conocimiento del asesor fiscal de Arquitubo S.L.

Asimismo no consta, que los acusados y en concreto Roberto , llevasen a cabo numerosas operaciones en las cuentas bancarias titularizadas a nombre de la mercantil con las que se descapitalizase la misma, sino que el dinero obtenido por la compraventa se dedicó al pago de deudas existentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa y alzamiento de bienes por los que acusa la Acusación Particular, y asimismo del delito de alzamiento de bienes por el que únicamente acusó el Ministerio Fiscal.

Debiendo señalar que existe un principio básico en el derecho penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en el que de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

La definición de la estafa, primero de los delitos alegados recoge como elemento central el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

Tal engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero. Además el artículo 248 del código penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar ese elemento sustancial del tipo, es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en extracto, desde esa posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de media perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello por encontrar rastros de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores. Se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona la que se dirige el engaño, examinando si en estas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular.

Desde esta doble perspectiva objetiva y subjetiva se deben examinar las circunstancias del caso.

Pues bien, la supuesta estafa la atribuye el querellante básicamente a haber hecho constar en la factura emitida "fondo de comercio", por el que se abono la cantidad de 60.000 €, y que posteriormente dio lugar a que se estimase que se había producido una sucesión de empresas.

Pretensión en su conjunto que debe rechazarse, al no constar en las actuaciones la menor prueba que acredite el engaño requerido para configurar tal ilícito penal. Máxime cuando: a) de la testifical practicada en el plenario se constata como el contenido de la factura se redacta de acuerdo con el criterio de los compradores, añadiendo incluso por parte de los testigos que el texto era por indicación de los compradores; b) el legal representante de Arquitubo Sr. Emiliano -parte compradora-, a preguntas formuladas en el acto del juicio viene a decir que tenían un asesor fiscal, y que a éste no le pareció mal la idea de poner "fondo de comercio".

SEGUNDO.- Es criterio jurisprudencial mantenido en diferentes resoluciones, entre otras la de 30-12-70, 17-4-96 y 22-10-96 del Tribunal Supremo, que el delito de alzamiento de bienes, exige un indispensable elemento psicológico cuál es que el deudor acredite la especial intención de burlar la eficacia de un orden jurídico establecido para la defensa de los intereses del acreedor, eludiendo así la responsabilidad patrimonial ilimitada establecida en el artículo 1911 del código civil siendo de destacar, a este respecto, que dicha intención no resplandece y se patentiza cuando el deudor destina los bienes presuntamente evadidos a la satisfacción de otras deudas distintas a las contraídas con el acreedor o acreedores reclamantes aunque, para esa prioridad en el pago, no se atenga a derechos de preferencia o a criterios cronológicos.

Significando a mayor abundamiento la sentencia del T. S. de 20 de enero de 1989 , que la conducta del deudor que consiste en satisfacer prioritariamente algunos acreedores aunque resulten perjudicados otros se viene reputando atípica siempre que el deudor no obre con ánimo de perjudicar, y sólo otro conducta que deviene típica cuando el acreedor venga constreñido satisfacer un crédito pospuesto con anterioridad a otros precedentemente satisfechos.

Con posterioridad a ésta la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , viene a significar que no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que el artículo 257 castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que la figura de infracción criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos. La determinación de la preferencia entre los acreedores para la de satisfacción de sus respectivos derechos es una materia de derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado.

En consecuencia, dado que en este supuesto consta documental y testificalmente acreditado que el dinero percibido por la compraventa se destinó al pago de deudas existentes, llegando a indicar los testigos entre ellos el Sr. Jose Manuel , que incluso quedaron pendientes de pago a alguno de los socios de la mercantil sus participaciones en la misma, es evidente que el delito no se da y que procede en definitiva la libre absolución de los acusados, sin perjuicio de que la cuestión deba residenciarse en el ámbito que les corresponda pero no en el ámbito penal.

TERCERO.- Que a tenor de lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente a los acusados Armando , Roberto , Marí Jose y Esteban , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de Estafa y de Insolvencia Punible, por los que venían acusados por la Acusación Particular, y sólo por el de Insolvencia Punible por el acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.