Sentencia Penal Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5138/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 5.138/2011 (Apelación Sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 425/2011

Rollo 5.138/2011 (Apelación Sentencia Proa)

P.A. 55/2011

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón

En Sevilla, a 18 de octubre de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 31 de marzo de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

"1.- Ha resultado probado y así se declara, que el día 5 de enero de 2011, sin que conste hora exacta pero, en todo caso, por la tarde, Tatiana circulaba por la calle Eduardo Dato de Sevilla mientras hablaba por el teléfono móvil cuando fue abordada por el acusado, Alejandro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y estancia regular en España, quien en tono intimidatorio le dijo "Dame el bolso y el teléfono". Tatiana se refugió en un establecimiento Cash Converter comprobando que el acusado la miraba insistentemente lo que hizo que no saliera al exterior, sintiera miedo e interesara a los dependientes de la tienda llamaran a la Policía.

2 .- Tras escasos minutos una pareja motorizada de la Policía Nacional se personó en el lugar y tras entrevistarse con la denunciante, quien aportó los rasgos físicos del acusado, procedieron a la detención del mismo."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Alejandro , como autor de un delito intentado de robo con intimidación ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expreso abono de las costas procesales.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el acusado por los motivos que expone en su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la Sección Séptima el día 1 de julio de 2011, correspondiendo su ponencia a la Magistrada Eloísa Gutiérrez Ortiz, habiéndose deliberado el día de la fecha.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero .- Denuncia el recurrente Alejandro , quien ha sido condenado por un delito de robo con intimidación en su modalidad de menor entidad, error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, mas tras una lectura del escrito de interposición del recurso que nos ocupa lo que hace el recurrente es cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, cuestión en la que hemos de recordar, por ser doctrina pacífica, que dicha valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Segundo .- Con este criterio ha de afrontarse, pues, el análisis del recurso, en lo que realmente se discute es la valoración que de la prueba subjetiva se ha realizado por el Sr. Juez de lo Penal para lo cual hay que estar a las declaraciones prestadas en el plenario.

Pues bien, examinadas las actuaciones y visionado el Cd que contiene la grabación del juicio, ha de convenirse con el Sr. Juez de lo Penal que de lo actuado ha quedado acreditado que el acusado es autor del delito por el que viene condenado, haciendo nuestros y dando por reproducidos los acertados argumentos contenidos en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada.

El Sr. Juez de lo Penal fundamenta la sentencia condenatoria en la declaración de la testigo perjudicada, en la que entiende concurren todos los elementos necesarios exigidos por la Jurisprudencia para otorgar a la misma valor de prueba de cargo, valorando asimismo la declaración del imputado a la que no concede credibilidad explicando las razones del porqué no le concede credibilidad al mismo.

En definitiva, concluye el Ilmo. Sr. Juez a quo que el acusado, hoy recurrente, reconoció que se encontraba en el lugar de los hechos, si bien niega los mismos en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofreciendo una versión inverosímil de lo sucedido.

Alega el recurrente la inexistencia de amenaza o agresión por parte del mismo. En este sentido ha de ponerse de manifiesto que como señala reiterada doctrina jurisprudencial, por todas STS de 23 de octubre de 2008 en la que con cita de la STS. 956/2006 de 10.10 , que define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato", dice: "Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin ( SSTS. 501/2002 de 14.3 , 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS. 535/2002 de 4.3 , 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes."

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que existió intimidación en la actuación del acusado, si bien, entendemos que aquella, como hizo el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal en la resolución impugnada, debe ser incardinada en el párrafo 4 del artículo 242.1 del Código Penal , esto es en la menor entidad de la intimidación.

Por todo lo expuesto, hemos de llegar a la convicción de que se ha practicado prueba de cargo válida y eficaz practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción de partes y defensa, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Tercero .- Alega el recurrente que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo. En este punto conviene tener en cuenta que como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "...para que sé de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ""in dubio pro reo"". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ""in dubio pro reo"", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...". Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio "in dubio pro reo" que "... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...".

A la vista de la doctrina expuesta y teniendo en cuenta que según se expone en el fundamento de derecho que antecede en el sentido de que en el caso objeto a nuestro examen se ha practicado prueba de cargo válida y valorable, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, a lo que ha de añadirse que entendemos que dicha valoración es asimismo adecuada, racional y lógica, debiendo prevalecer la misma sobre la interesada versión de los hechos ofrecidas por el recurrente. Lo expuesto, nos lleva a concluir que la valoración de la prueba realizada por el Ilmo. Sr. Juez a quo en modo alguno vulnera el principio in dubio pro reo como alega el recurrente.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Cuarto.- Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla en la causa penal 55/2011 objeto de este rollo, que confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.