Sentencia Penal Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 84/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: PA 84/13

PROCEDIMIENTO: DILIGENCIAS PREVIAS 7.061/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DÍAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 425/2014

En Madrid, a 14 de Marzo de 2.014.

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguida por un delito de hurto y receptación, contra Andrés , nacido en Villanueva de la Cañada (Madrid), el día NUM000 /1951, hijo de Carmelo y de Nuria , con domicilio en Coslada (Madrid) y con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Dª Verónica García Simal, y Epifanio , nacido en Rumania, el día NUM002 /1962, hijo de Gregorio y Marí Juana , con domicilio en Coslada (Madrid), representado por el Procurador D. Ignacio Batlló Ripoll, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y dichos acusados. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

Primero. En virtud de atestado registrado con el nº 28.996 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Villa de Vallecas se incoó en el Juzgado de Instrucción nº 31 de los de esta villa de Madrid la presente causa que, en su momento, fue registrada como Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado con el nº7061/2008.

Transformada la causa a Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal no presentó escrito de acusación y, dictado el auto de apertura del juicio oral, solicitó la absolución de los acusados, conclusión provisional que elevó a definitiva en el acto del juicio oral.

La representación procesal de la entidad Polymer Logistics BV calificó los hechos, de manera provisional, como constitutivos de un delito continuado de hurto con fuerza del art. 235.3 del Código Penal y de un delito continuado de receptación del art. 301 del mencionado texto legal, calificación que elevó a definitiva en el acto del juicio oral, solicitando, en definitiva, las penas siguientes:

Primero.-Procede imponer al acusado D. Epifanio :

a) por un DELITO DE HURTOdel artículo 235.3 del Código Penal , la pena de TRES AÑOSde prisión.

Subsidiariamente si no fuera considerado culpable de un delito de robo con fuerza deberá de ser condenado:

b) por un DELITO DE RECEPTACIÓNdel artículo 301 del Código Penal , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

En ambos delitos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.-Procede imponer al acusado D. Andrés :

A) Por un DELITO DE HURTOdel artículo 235.3 del Código Penal , la pena de TRES AÑOSde prisión.

Subsidiariamente si no fuera considerado culpable de un delito de robo con fuerza deberá de ser condenado:

b) por un DELITO DE RECEPTACIÓNdel artículo 301 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,multa del triplo del valor de los bienes robados, además por aplicación del artículo 303 del Código Penal , deberá de ser inhabilitado para el desarrollo de su profesión o industria dada su condición de empresario durante el período de diez años.

En ambos delitos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por otra parte los imputados deberán de indemnizar de forma solidaria a POLYMER LOGISTICS B.V.,en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (370.832 €).

La representación procesal de la entidad Euro Pool System SL calificó los hechos, en su calificación provisional, como constitutivos de los delitos continuados de hurto del art. 253.3 del Código Penal , un delito continuado de receptación del art. 301 del mencionado texto legal y de otro delito continuado de receptación del art. 301 en relación con el art. 303 del mencionado texto legal, calificación que elevó a definitiva en el acto del juicio oral, solicitando, en definitiva, las penas siguientes:

'...- Respecto del acusado D. Epifanio :

A. Por el delito de hurto la pena de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B. Por el delito de receptación, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Respecto del acusado D. Andrés :

A. Por el delito de hurto la pena de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B. Por el delito de receptación, la pena de dos años de prisión, multa del triplo del valor de los bienes robados, e inhabilitación para el desarrollo de su profesión o industria durante el período de diez años, dada su condición de empresario, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL:

Los acusados son responsables civilmente por los efectos sustraídos, y deberán indemnizar solidariamente a EURO POOL SYSTEM, S.L. en la cantidad de 6.918.974,77 €.

La representación procesal de la entidad Logifruit SL calificó los hechos, en su calificación provisional, como constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 234 en relación con los arts. 235.3 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de receptación los artículos 301 en relación con el artículo 303 y 74 del Código Penal , solicitando, en definitiva, las penas siguientes :

'... - A D. Epifanio :

1.- Por el delito de hurto, la pena de prisión de tres años y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

2.- Por el delito de receptación, la pena de prisión de tres años y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

- A D. Andrés :

1.- Por el delito de hurto, la pena de prisión de tres años y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

2.- Por el delito de receptación, la pena de prisión de tres años, multa del tanto al triplo del valor de los bienes robados, inhabilitación especial para el desarrollo de su profesión o industria por un periodo de diez años, la clausura definitiva del establecimiento y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Los acusados son responsables civilmente por los efectos sustraídos y deberán indemnizar directa y solidariamente a la mercantil LOGIFRUIT, S.L. en la cantidad de ciento cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y tres euros con veinticinco céntimos (147.743,25 €).

Esta calificación la elevó a definitiva en el acto del juicio oral si bien, en dicho trámite, introdujo una calificación alternativa entendiendo los hechos como constitutivos de un delito continuado de receptación de los arts.298 en relación con el art. 74 del Código Penal por el que solicitó la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los acusados.

Las defensas calificaron los hechos, de manera provisional, solicitando la libre absolución de sus patrocinados, calificación que elevaron a definitivas en el acto

ÚNICO.- Por consecuencia de tener determinada información por la cual podría ubicar determinados efectos de la empresa de la que era representante, la entidad Polymer Logistics BV, el día 17 de noviembre de 2008 a las 12.33 horas compareció Eutimio en las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Villa de Vallecas interpuso denuncia indicando el lugar donde habrían de encontrarse los mismos.

Así las cosas, se hizo cargo de la investigación del suceso la Comisaría de San Blas del mencionado Cuerpo Nacional de Policía que ubicó en determinado almacén de la entidad Mercalimpiezas SL- entidad de la que habría de ser administrador Andrés y encargado Epifanio - sito en la carretera de Vicálvaro a Vaciamadrid, 1068 palés de la entidad Polymer, 156 palés de plástico de la entidad Europool, 825 cajas de plástico de la mencionada entidad Europool y 315 palés de plástico de la entidad Logifruit que fueron intervenidos-a través de determinada actuación llevada a cabo por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003 y NUM004 -y entregados a sus legítimos propietarios.

En dicho almacén-en el que se encontraban a la vista los mencionados palés y cajas-también se descubrieron cinco sacos de viruta de plástico y un molino.

No consta, en los términos que se van a examinar a continuación, el modo a través del cual hubieran ido a parar los mencionados efectos a la nave de Mercalimpiezas SL.

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito y no lo son, por consiguiente, de los delitos de hurto-en los distintos subtipos agravados por los que han calificado las partes acusadoras-y receptación-en los distintos subtipos por los que también se ha sostenido calificación-por los que las acusaciones particulares mantienen acusación respecto de Andrés y Epifanio .

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Andrés , el primero de los acusados, negó los hechos y manifestó, a la primera de las acusaciones particulares intervinientes, Europool, que sólo es un socio de la empresa pero que no lleva el control de la gestión de la misma ni tampoco su contabilidad. Que se dedicaban al reciclaje de palés, que no conoce la entidad Magonsa, sobre la que se le preguntó, ni a ninguna de las entidades de las acusaciones particulares.

A la segunda de las acusaciones particulares intervinientes, Logifruit, declaró que no se dedica a la venta y reciclaje de palés de plástico sino de madera, que no recuerda la declaración que pudo haber prestado en sede policial, que habría una trituradora en la empresa y que no cree que se encontraran 2000 palés de plástico, que lo que se encontró era lo que estaba tirado de Mercamadrid porque allí se tiran cosas.

Que la función de la empresa no era la del reciclaje de plástico, que no recuerda, que no vieron los nombres de las propietarias de las cajas, que había un montón y que había hasta 15 nombres diferentes.

A la tercera de las acusaciones particulares intervinientes, Polymer, declaró que, en la actualidad, se encuentra enfermo -ha tenido dos operaciones de corazón, sufre epilepsia y pancreatitis -y que es administrador y secretario de la Sociedad ocurriendo que, habida cuenta de su naturaleza familiar, la estructura no es tan '...ritual...' como habría de serlo para otro tipo de sociedades y, de hecho, no hay Consejo de Administración.

Que Ferrovial les cedió el reciclado de las basuras de Mercamadrid y que conoce que hay veintitantas variedades de cajas, que ignora que una caja bóxer valiera 90 €, que no le llamaba la atención el número de cajas que había en la empresa-y que habrían de encontrarse entrando a la izquierda-. Que supone que los boxes serían de Mercamadrid y que había cajas de plástico que venían de Mercamadrid. Que el día a día de la gestión la desarrollaba su hermano y que Epifanio era uno de los trabajadores de su hermano, que ignora a qué se dedicaba, que ignora quién es Laureano y a quien se vendían las virutas de plástico

Y a su defensa-la otra no formuló preguntas, como tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal-que no conoce el sistema de renting de boxes, que sabe que los boxes son recipientes cuadrados y que puede haber de diferentes capacidades, de 20 kilos o de 5 kilos, que lo que se trituraban eran las cajas pequeñas, que ignora que los objetos de la campa tuvieran un origen sospechoso y que, si alguien hubiera reclamado, se le hubiera devuelto, que la campa se encuentra en Vicálvaro en la carretera de Rivas, que en la empresa él no hacía los pagos y que no sabe si ha podido firmar cheques.

El segundo acusado, Epifanio , también negó los hechos y manifestó, a la primera acusación, que trabaja en Mercalimpieza y que es el responsable del reciclaje de plásticos a partir de 2007, que el plástico intervenido procedía de Mercamadrid en un 80% y el resto, que era el que se trituraba, de mercadillos o de algún transportista. Que lo traían desde Mercamadrid a Vicálvaro y que los palés de plástico no se podrían triturar, que las cajas llevaban allí desde septiembre de 2007 y que las apilaron por colores para triturarlas por colores, que las cajas se fueron amontonando a través de meses sucesivos y que no podría dar nombres de las personas que les llevaban las cajas, que las cajas estaban a la vista y que no intentó ponerse en contacto con los propietarios.

A la segunda acusación declaró que no han vendido palés de plástico y que la viruta estaría a 45 céntimos el kilo, que simplemente almacenaban allí los palés y que cuando se paraba la actividad se recogían para reciclaje. Que no vieron los 'logos' de las cajas, que no compraron palés de plástico y tampoco de cartón, que lo cogían y se desprendían de tales objetos.

A la tercera, manifestó que ignora quién llevaba la gestión de la empresa y que el declarante respondía de los palés del punto de Vicálvaro, que el otro acusado no tenía una gestión activa pero hablaba mucho por teléfono, que se hizo una compraventa de viruta a Magonsa y se le haría un albarán, que muchas de las cajas-de las acusaciones-procedían de Mercamadrid y que algunas de cajas estaban en uso, pero, si estaban rotas, las trituraba.

A la primera defensa manifestó que no conoce el sistema de venta de cajas, y que no se ha fijado en los logos de las cajas a fin de hacer un aviso de cualquier devolución y que las cajas las colocaban ellos.

Y a su propia defensa manifestó que con quien trabajaba era con Santiago , que era oficial, que no estaba apoderado, que era comercial y que Andrés era quien firmaba de los socios. Que Andrés daba las órdenes de limpieza o desmantelamiento de naves, que conoce a Casimiro y que le dejaba dinero para comprar palés y tenían un derecho de recogida, que había un área en el que tenían derecho a recoger lo que hubiera, con independencia de su estado, que las cajas-que se acabaron interviniendo- estaban a la vista y que, si les hubieran reclamado las cajas, hubiera dado orden de devolverlas.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003 , manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que fueron requeridos para verificar lo que había dentro de la empresa y ocurrió que había bastantes palés de la entidad Polymer y, al lado, una trituradora. Que el responsable de la compraventa de palés les dijo que venía gente y, de manera espontánea, les dejaban los palés, que la finca estaba preparada para el desmontaje y el producto estaba metido en sacos, que intervinieron material de otras dos empresas y se contactó con ellas y se les devolvió Y que el recinto se trataba de un local abierto al público encontrándose los efectos a la vista.

Que había bastantes palés, aproximadamente unos 1000, y se tuvieron que mover con varios camiones, que en los palés venía sobreimpreso el nombre de la empresa propietaria aunque no recuerda si venía también él teléfono o la dirección, que estaba todo a la vista, que la trituradora funcionaba por colores-en función del color de cada palé- que la mayoría estaban en perfecto uso y que el requirente no pudo especificar desde cuándo echó en falta los palés.

A la primera acusación manifestó que los palés también tenían los nombres de las otras empresas, Logifruit y Polymer.

A la segunda, que no había palés abandonados.

A la primera defensa, manifestó que pudiera haber cajas de distinta procedencia y, con exhibición de el reportaje documentado en el f. 41, que reconoce que ésa era la situación en el momento de su intervención, que no puede determinar la procedencia de la viruta, que había un molino grande, que la empresa estaba en la carretera de Vicálvaro a Rivas, alrededor del kilómetro 4.5, que puede ser carretera de Vicálvaro a Coslada porque es una equivocación muy frecuente y, a la segunda, que los acusados mantuvieron una actitud colaboradora y que lo que se encontró-y se intervino-se devolvió a sus propietarios.

El segundo testigo, Laureano , manifestó, a la primera acusación, que no conoce la identidad Mercalimpieza y que no es cierto que haya mantenido relaciones comerciales, que una vez contrató un viaje con ellos y le vendieron saco de viruta de plástico, que le cobraron por tal servicio, que la viruta era de todos los colores y era fina, tipo escama.

A la segunda acusación, manifestó que no les ha comprado palés enteros, que a Andrés no le conoce, que sólo hicieron con ellos aquella operación y que el precio de la viruta de plástico es muy oscilante.

A la primera defensa, declaró que no recibió más efectos que virutas, que no recuerda la fecha en la que se llevó a cabo la operación, que lo tendría que mirar en sus archivos y que se necesita un molino grande para triturar palés de tamaño grande.

El tercero, Casimiro , declaró, a la primera de las acusaciones, que los palés no se amontonaban por colores, que la campa era un puesto de reciclaje, que se dejaban los efectos y se recogían, que, si no valían, se echaban a los molinos, los que no tenían hierros, y que no sabe si se contactó con los propietarios de las cajas para devolverlas.

A la segunda acusación, declaró que Merca-limpieza se dedica a recoger plástico, maderas y palés de Mercamadrid y de tiendas grandes, que ignora la procedencia de los palés intervenidos por la Policía, que se los dejaban, que los palés de plásticos se veían y que ignora el tiempo que llevaban allí los palés.

A la tercera, relató que venía mucha gente a dejar palés, que los transportistas iban con frecuencia, que se deshacían (de ellos) los transportistas porque tenían que regresar con el camión vacío.

A la primera defensa, manifestó que en el día a día su jefe y encargado era Epifanio - cosa que reiteró hasta en tres ocasiones-que nadie se dirigió a ellos para que se devolvieran los palés y, a la segunda, que ratifica su declaración prestada en sede judicial.

El cuarto testigo, el representante legal de la entidad Kroll, manifestó, a preguntas de la primera acusación y con exhibición de los documentos que figuran en los f. 246 y siguientes de la causa, que ratifica su contenido, a preguntas del Ministerio Fiscal, que subcontrataron un detective, que el cliente era Europool, que llegaron a la conclusión de donde se estaba produciendo el fraude y que el cliente no manifestó desde cuándo se estaba produciendo la desaparición de sus efectos concluyendo por decir, a la primera defensa, que no es el autor del informe y que es representante legal de Kroll, empresa contratada para ese servicio, y a la segunda, que ése fue el único resultado de la investigación emprendida.

El quinto, Eutimio , declaró como representante legal de la primera de las acusaciones y que lleva un control de la mecánica por la que ubica el stock en cada paso, que se trata de boxes de 60 × 80 × 30-75 cuando se despliega-y que pesan 30 kilos, que echaron en falta 4000 que habían desaparecido de Eroski, que controlan el stock dos veces al año, que detectan que algo pasa y es el momento en que se descubren los hechos, que los box los tiene que recoger el transportista en Eroski y que ignora cómo pudieron llegar los boxes de su empresa a la campa de Mercalimpieza, que hay una leyenda con el nombre de la propiedad del box, que no recuerda si hay mención al teléfono, que no hubo negativa a la devolución, que por cada box no devuelto se cobran 98 €, pero no es frecuente que se pierdan.

A la segunda defensa manifestó que ratifica la denuncia, que una vez que detectaron los boxes se lo comunicaron y fueron a comprobarlo, que lo comenta con el Letrado y éste interpuso denuncia, que fue en noviembre de 2007 cuando empezaron a echar en falta los boxes por ser el fin de la temporada del melón y la sandía, que no tuvo ningún conocimiento de los hechos a través de detective y que se lo comentó a la empresa de la competencia, que también tenía efectos en la campa, y que intervinieron 1068 de los efectos de su propiedad.

Al Ministerio Fiscal manifestó que habló con Eroski para ver la diferencia y que el motivo por el cual lo detectaron más o menos tarde fue porque se trató de una campaña tardía y le dijeron que se los irían devolviendo, que los boxes estaban a la vista.

A la primera acusación que conoce también los palés de Logifruit y que no es ningún negocio abandonar el box.

El sexto, Berta , declaró, como representante legal de la entidad Logifruit, a la primera defensa que el responsable de la devolución del palé es el cliente o Mercadona, que es con quien trabajan, que han encontrado paleteros que tienen sus cajas, que en este caso se las devolvieron y que, trabajando con proveedores habituales, no se exige fianza, que desconoce el número de efectos que se perdieron y, a la segunda, que se ratifica en su declaración prestada en sede policial.

Al Ministerio Fiscal manifestó que su empresa no denunció la pérdida de los palés antes de saber dónde estaban, que el motivo de interponer de la denuncia es porque localizaron esos palés y que su cliente no es Mercamadrid.

A la segunda acusación, dijo que Logifruit trabaja en un circuito cerrado, que sus efectos llevan el logo, que sólo alquilan palés, que no se dedican a la venta, que Mercamadrid no está en el circuito, que los palés cuestan unos 30 €, que tales hechos le supusieron un perjuicio-por no poderlos arrendar, por los gastos mismos de recogida y por la actividad de limpieza, a razón de 0,20 o 0,25 €/envase-que no es cierto que abandonasen palés en Mercamadrid, que los trabajadores extranjeros de Mercalimpieza les decían que el almacenamiento de los palés era cosa de sus jefes y que los palés, fuera del circuito, tienen un origen ilícito

Y el séptimo, Mario , manifestó, a la primera defensa, que las cajas no se venden, que siempre se alquilan, que desde los hechos mantienen un stock de pérdidas estable, de ahí la reclamación de 1 millón de envases, que previamente no contrataron un detective y que denuncia la desaparición cuando no saben dónde están, que hay una penalización de 3,86 € por no devolución, que el propio envase lleva el logo del propietario, que no recuerda si también lleva el número de teléfono, que hacen público el manual de usuario-que se le hace llegar a sus clientes-y a la segunda, que no conoce a Secundino , que su empresa recogió los envases intervenidos en la campa, que el manual del usuario contiene el modo de utilización del envase y, a la primera de las acusaciones, que apoderó a Secundino para interponer denuncia, que no se dedican a la venta, que hacen un recuento del stock con una periodicidad semestral y, a la segunda acusación, que no se pueden vender sus productos.

Dicho lo cual, examinada la prueba personal tal y como se practicó,-la prueba documental aportada al inicio del acto del juicio oral habría de tener su encaje en lo dispuesto en el art, 786.2 LECrim , sin perjuicio de su valoración-ha de resolverse sobre la cuestión previa alegada por la primera de las defensas relativa a la prescripción.

Que ha de ser desestimada porque, en cuanto tal, no habrían de haber transcurrido, en ningún caso, tres años entre hitos relevantes del proceso: el auto de reapertura de las Diligencias Previas 7061/2008 del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Madrid es de 19 de enero de 2009 -habiéndose de referir a hechos ocurridos, en principio, el 17 de noviembre de 2008-el auto de transformación a Procedimiento Abreviado es de 25 de mayo de 2010, el de apertura del juicio oral es de 27 de octubre de 2010 y la diligencia de ordenación inicial del Juzgado de Instrucción remitiendo la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento es de 19 de noviembre de 2010 siendo la ulterior resolución de remisión de la causa al Juzgado de lo Penal el auto de 20 de enero de 2011 dictándose auto de 4 de febrero de 2013 resolviendo sobre la prueba propuesta y diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2013 disponiendo el señalamiento para el 10 de julio de 2013-que acabó remitiendo la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, habida cuenta de la magnitud de las penas solicitadas por las acusaciones, que habrían de exceder el ámbito de competencia asignado, por razón de lo dispuesto en el artículo 14 LECrim , al Juzgado de lo Penal- señalándose, en fin, la causa para su enjuiciamiento por este órgano por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2013.

En cualquier caso, la cuestión previa que ahora se está resolviendo habría de contener un punto de discusión bizantina porque, con independencia de lo expresado con anterioridad, es lo cierto que las acusaciones, con motivo del segundo de los delitos por el que sostuvieron acusación, el de receptación del art. 301 del Código Penal , solicitaron-calificación, a la postre, elevada a definitiva,-la pena de seis años de prisión, pena que habría de entenderse como grave y que habría de determinar un plazo de prescripción de diez años.

Sin embargo, también habría de contener otro punto de discusión bizantina todo el preámbulo que antecede de lo que se ha venido diciendo porque la sentencia, ya se anticipó, ha de ser el contenido absolutorio.

En cualquier caso ha de estarse a las calificaciones hechas por las acusaciones.

Polymer Logistics BV, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de hurto con fuerza del art. 235.3 del código penal y de un delito continuado de receptación del art. 301 del Código Penal .

Euro Pool System SL, calificó los hechos como dos delitos continuados de hurto del art. 235.3 del Código Penal , de un delito continuado de receptación del art. 301 del mismo texto legal y de otro delito continuado del art. 301 del mismo texto legal en relación con el art. 303 del Código Penal .

Logifruit SL, calificó los hechos como un delito continuado de hurto, previsto y penado en los arts. 234 en relación con el art. 235.3 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de receptación, previsto y penado en el art. 301 en relación con los arts. 303 y 74 del mencionado texto legal. En el trámite de calificación definitiva, esta última parte introdujo, ya se ha dicho, una calificación alternativa entendiendo los hechos como constitutivos de un delito continuado de receptación del art. 298 en relación con el art. 74 del Código Penal .

Siendo, pues, diferentes las calificaciones efectuadas, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser las mismas analizadas de manera separada-por razón de los distintos tipos imputados-.

En cuanto al delito de hurto, ha de decirse lo siguiente.

Por lo que se refiere al delito de hurto imputado, examinados los escritos de acusación presentados, sólo los escritos de acusación de Euro Pool System S.L. y Logifruit, S.L. habrían de contener una referencia a la acción nuclear por la cual podría imputarse a los acusados el delito de hurto porque se ha sostenido la calificación a través del empleo del término sustracción-la primera de tales acusaciones habría de decir que '...los acusados Andrés y Epifanio ,... sustrajeron y vendieron posteriormente...' y la segunda que '... los empleados de Mercalimpieza SL, bajo las órdenes y directrices de los acusados, sustraían Los envases de plástico...'.

Sin embargo, no se hace ninguna referencia al modo, a la forma, al momento, al lugar, a la situación o a las circunstancias en que se hubo de haber producido dicha sustracción, cuestión ésta que no habría de ser baladí porque, por el modo de imputar el delito a través de la forma de expresarse de la conclusión primera de los distintos escritos de acusación, existiría la posibilidad, cuando menos potencial, de generar indefensión a los acusados porque se les habría de privar, con tal modo de expresarse, de actuar en definitiva, del conocimiento de una serie de cuestiones relevantes que habrían de haber acompañado al hecho imputado ocurriendo, por otro lado, que sin concretar, de manera específica, el momento en el que hubo de haberse producido la sustracción, no podrían preparar ninguna defensa eficaz respecto de dicho extremo ni podrían articular ninguna alegación de cara a la posible prescripción del hecho.

No se discute el resultado del rendimiento de la prueba-que es el hecho de habérsele encontrado determinados efectos de las acusaciones en el inmueble donde la entidad Mercalimpieza SL llevaba a cabo su actividad-pero no hay ningún motivo para llegar a la conclusión-no habría de haber prueba que lo hubiera acreditado-de que los acusados hubieran sido los autores de las sustracciones a través de las cuales acabaron con los efectos de las acusaciones-a la postre intervenidos y devueltos-.

Supuesto el hecho de que no puede acogerse el tipo básico de hurto-prevenido en el art. 234 del Código Penal -no pueden acogerse ninguno de los tipos agravados por los que también se ha sostenido acusación.

No puede acogerse la calificación sostenida de hurto '...con fuerza...' porque tal figura no habría de existir ni la calificación sostenida de hurto del art. 253.3 del Código Penal porque tal precepto no existe-existiría el art.253, a secas, que se corresponde con una de las modalidades de la apropiación indebida y no con uno de los delitos de hurto, extremo que se va a tratar seguidamente-.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, ha de decirse lo siguiente:

Cierto, y se vuelve sobre determinada reflexión expresada con anterioridad, que habrían de haberse encontrado determinados efectos de las acusaciones donde la entidad Mercalimpieza, S.L. llevaba a cabo su trabajo. Tal extremo podría obedecer a diferentes situaciones.

Incluso dando por bueno el rendimiento de la prueba personal derivada de la declaración de los propios acusados-que afirmaron que los palés los dejaban allí de manera espontánea determinadas personas o se deshacían de ellos los transportistas-podría existir, acaso, en el peor de los supuestos y se habla expresamente en términos potenciales, una hipótesis de apropiación indebida desde el momento en el que la entidad Mercalimpieza, S.L. se hacía con la posesión de determinadas cosas de las que es dudoso que pudieran considerarse como abandonadas-porque tenían un valor en sí mismas, -o de dueño desconocido porque los propios efectos contenían la mención de sus propietarios, a quien se podrían perfectamente haber devuelto los efectos de haber habido voluntad para ello, que no dejaban de ser propietarios por el hecho de que alguien-en principio, depositario- pudiera haberlos abandonado deduciéndose, acaso, el ánimo de lucro, por la actividad que llevaba a cabo la empresa-recuérdese el reconocimiento de dedicarse a la actividad de reciclado desde hace muchos años-hasta el punto de haberse realizado alguna compraventa de viruta de plástico.

Sin embargo, tal situación, que, se insiste, podría haber dado pie a una hipótesis de delito de apropiación indebida-no se dice que fuera la que, efectivamente, hubiera podido ocurrir- del art. 253 del Código Penal , no puede acogerse desde el momento en que no se ha sostenido dicha calificación por ninguna de las acusaciones y no puede integrarse la misma a partir de la calificación inicial sostenida por hurto por ser la apropiación indebida y el hurto delitos no homogéneos como viene reiteradamente manifestando la jurisprudencia- cfr. por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1993 -.

Por lo que se refiere al delito de receptación del art. 301 del Código Penal , ha de decirse lo siguiente.

Vaya por delante determinada reflexión.

El tipo que ahora se analiza, ha sido objeto de sucesivas reformas desde la promulgación del Código Penal.

Hubo un tipo inicial-que no habría de resultar de aplicación del presente supuesto procedente de la redacción originaria del Código Penal de 1.995-que describía el tipo del modo siguiente '...1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Código ....'

Dicho precepto fue modificado por la L .O. 15/2003. Por razón de la reforma mencionada su tenor pasó a ser el siguiente '...El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el de este Código...'

Por último dicho precepto fue, de nuevo, modificado por la L. O. 5/2010. Por razón de tal reforma, su tenor pasó a ser el siguiente '...El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Código . En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el art. 374 de este Código .

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

Así las cosas, habría de resultar de aplicación el tipo en la redacción derivada de la reforma operada por la L. O. 15/2003 o, en su caso, por la de la reforma operada por la L.O. 5/2010 para el supuesto de que, como ley posterior, pudiera resultar más favorable.

En cualquier caso, ha de estarse al modo en que se expresan los distintos escritos de acusación en relación con el tipo que ahora se analiza.

No parece que la acusación sostenida por Polymer Logistics BV fuera concreta en relación con el delito que ahora se examina al decir que '...los imputados... eran perfectos conocedores de la ilícita procedencia de las referidas mercaderías... (que) eran abandonadas por diferentes transportistas.... (ocurriendo que los imputados) apilaban las mercaderías de referencia...

Es evidente que los imputados...conocían cuando no fomentaban la ilícita procedencia de las mercaderías...

La mercantil Mercalimpieza respecto bien este origen absolutamente ilícito por el que sin ninguna duda pagaba cantidades siempre en dinero negro a los trasportistas obteniendo con dicho proceder un indudable lucro a transformar los bosques sustraídos en viruta de plástico que eran vendidas por 0,33 € entre otras entidades dedicadas al tratamiento de plásticos...'

La entidad Euro Pool System SL describió la acción, en relación con este tipo, afirmando que, una vez producida la sustracción, '... en dicho almacén el material era triturado para su venta...' relatando, seguidamente, cómo tuvo conocimiento la persona jurídica de los hechos-a través de los servicios de una empresa de investigación-y de la devolución que se consiguió de los efectos, a través de determinada denuncia interpuesta por el representante de una de las entidades perjudicadas y de la actuación policial subsiguiente

Por último, la entidad Logifruit SL describió los hechos, en relación con este tipo, del modo siguiente:

'...circunstancia ésta que determina que sean un objeto codiciado por determinados grupos organizados cuyo objeto es la sustracción de dichos envases para venderlos en un mercado paralelo a un precio menor del ofertado por mi mandante o bien para triturarlos (cuando los envases están en malas condiciones que impiden su venta posterior) y lucrarse con la venta de la viruta producida por el triturado...'

El delito de receptación del art. 301 del Código Penal -que habría de corresponderse con el tratamiento penal de la actividad de blanqueo-es un delito complejo que habría de requerir una serie de elementos.

La acción, en el momento de ocurrir los hechos, consistía en adquirir, convertir o transmitir bienes pero condicionando tal hecho al extremo de saber que tales bienes habrían de tener su origen en un delito y con el fin tendencial de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar al infractor originario a eludir las consecuencias ilegales de sus actos.

Enlaza lo que se está diciendo con la reflexión expresada antes, con motivo del tratamiento del delito de hurto.

Se reitera la Sala en el hecho de entender que la acción cometida por los acusados no habría de integrar el delito de hurto.

Siendo, por otro lado, uno de los elementos del delito del art. 301 del Código Penal , el conocimiento del extremo de que los bienes habrían de tener su origen en un delito, es el momento de reflexionar sobre el mismo.

Y la Sala, después de profunda deliberación, se cuestiona dicho elemento y ello por dos motivos.

El primero porque, en los términos en los que se expresó con anterioridad en relación con el hurto, existiría la posibilidad de que los bienes pudieran tener su origen en otra infracción penal distinta de delito, esto es, en distintas faltas.

Y el segundo viene al hilo de lo que se dijo antes en relación con la apropiación indebida.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, existiría, por lo menos de forma teórica, ya se acaba de expresar, la posibilidad de que los hechos pudieran integrar una hipótesis de apropiación indebida.

Pero si la conclusión apuntada es el resultado de determinada reflexión de una serie de juristas al analizar determinado tipo penal cuya aplicación se pide, habría de resultar muy difícil la posibilidad de deducir que los acusados pudieran conocer-y se trataría de determinado elemento que habría de abarcarlo el dolo del autor-la procedencia delictiva, con rigor, de delito de apropiación indebida de los distintos bienes que se les encontró, con más motivo cuando a las distintas acusaciones tal posibilidad no se les planteó.

En cualquier caso, habría de contener la acción un elemento tendencial que habría de ser la realización de la actividad para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que hubo de cometer el hecho originario a eludir las consecuencias legales de sus actos, cosa que, en el presente supuesto, habría de resultar relativamente difícil de sostener desde el momento en el que los acusados no actuaron en un ámbito de clandestinidad y prueba de ello habría de serlo el hecho de que- crf. reportaje fotográfico-los palés no habrían de encontrarse escondidos ni ocultos sino a la vista, en términos tales que cualquiera podría verlos.

Se retoma lo que se decía con anterioridad en relación con la reforma operada por la L. O. 5/2010 porque la misma habría de haber ampliado el tipo-introduciendo las acciones de poseer y utilizar-y habría modificado el elemento relativo al conocimiento del origen de los bienes-ampliándolo en el sentido de expresar, en vez de tener su origen en un delito, en tener su origen en una actividad delictiva cometida por el (propio autor) o por cualquiera tercera persona-.

Pues bien, cierto que, en cuanto tal, el rendimiento de la prueba podría haber acreditado un acto único de venta de viruta de plástico y tal hecho podrían entenderse como una hipótesis de '...conversión...' de bienes.

Por otro lado la actividad nuclear, esencial, que habrían de haber realizado los acusados no habría de haber sido ésa-que, de manera residual, sólo se habría de haber acreditado en una única ocasión-sino, en cuanto tal, la mera posesión de los efectos, acción que no puede acogerse por haber venido a ser tipificada con posterioridad a suceder los hechos efectivamente ocurridos.

Dicho con otras palabras: supuesta la tipificación de tal acción con posterioridad a que la misma tuviera lugar, no puede penarse la actividad realizada por los acusados porque la acción específicamente cometida-en los términos de interpretación que se recogen en el art. 8 del Código Penal -ahora existente-la posesión-no habría de existir en el año 2007 cuando se llevaron a cabo los actos por los que se exige la responsabilidad criminal que es objeto del presente procedimiento.

Por otro lado, tal conversión tendría que referirse a determinados bienes cuyo origen habrían de haber sido un delito, cosa que, en definitiva, no se puede acreditar porque, en los términos que han sido analizados con anterioridad, se desconoce el modo por el cual acabaron los acusados teniendo todos los efectos intervenidos entrando dentro de lo razonable que la presencia de tales palés, no hubiera venido de una única vez sino de una multiplicidad de pequeñas ocasiones en las que, a través de distintos actos de poca cuantía, acaso constitutivos de falta, se hubieran venido a hacer con un acopio importante de cajas de plástico.

Así expuestas las cosas, no habría de resultar posible la estimación del delito de blanqueo que ahora se analiza porque la actividad esencial de la entidad Mercalimpieza SL habría de ser la posesión del mencionado material-hecho que no podría acogerse sin quebrantar el principio de legalidad en los términos expresados en los arts 2 del Código Penal y 25 de la Constitución - porque otro de los elementos del tipo habría de pasar por el conocimiento del origen de delito de los bienes, cosa que no hay motivo para poderlo afirmar en los términos indicados, y porque habría de haber otro elemento tendencial que tampoco se cumple.

Desestimada la calificación derivada de delito del art. 301 del Código Penal , decae, necesariamente, la relativa a la del art. 303 por tenerse que referir ésta a determinado tipo que no se ha acogido.

Y en cuanto al delito de receptación del art. 298 del Código Penal , ha de decirse lo siguiente.

Se ha sostenido, también, como calificación alternativa la acusación por un delito de receptación del art. 298 del Código Penal , en rigor, por un delito continuado de receptación.

El tipo que castiga este delito viene, sabido es, contemplado en el art. 298 del Código Penal que dice '...El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años .

2. Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior...'

Pues bien, toda la reflexión anteriormente expresada acerca del conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio con carácter previo, como elemento del tipo-y que, por consiguiente, tiene que ser abarcado por el dolo del autor-habría de resultar de aplicación también a este supuesto.

Cierto que con anterioridad se reflexionaba en relación a que los hechos, en el peor de los supuestos, podrían haber integrado una hipótesis de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal pero, se insiste, tal hipótesis se formulaba como mera posibilidad hipotética a efectos dialécticos en el sentido de que la misma podría haber sido una de las posibilidades que hubiera podido permitir el hecho-en rigor, el resultado del hallazgo de los palés en la campa de los acusados- que es objeto del procedimiento.

En cualquier caso, se desconocen las vicisitudes a través de las cuales se produjo la posesión por parte de Mercalimpieza SL de los efectos de los perjudicados pero no se puede, a partir del resultado, inducir, por su propia esencia, un origen delictivo porque se desconoce la forma a través de la cual la entidad acabó con tales efectos y se desconocen las concretas vicisitudes de cada uno de los diferentes actos en que podría haberse fraccionado la posesión misma de los efectos -no habría de haber razón para entender que la posesión de todos los efectos intervenidos hubiera de haber tenido lugar en unidad de acto-porque se ignora, igualmente, que en cada uno de tales actos, individualizadamente considerados, se hubiesen obtenido efectos por un valor superior a 400 €-porque, en otro supuesto, estaríamos ante una hipótesis de receptación de faltas, prevenida en el art. 299 del Código Penal , tipo que habría de exigir, como elemento del mismo, la habitualidad que, como tal elemento del tipo, no se ha acreditado-.

En las condiciones expuestas, los hechos objeto de la causa no habrían de generar la responsabilidad criminal exigida a los acusados por lo que es procedente su absolución.

Segundo. Visto el contenido absolutorio de la presente resolución, no es procedente la mención a la participación, a la presencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o a la existencia de una responsabilidad civil, derivada de otra criminal, que no se aprecia.

Las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 LECrim , habrán de ser declaradas de oficio no resultando procedente la estimación de la pretensión mantenida por las defensas de imputarse tales costas a las acusaciones particulares porque, en cuanto tal, la misma se articuló sin haber llevado a cabo las mencionadas defensas la modificación del escrito de defensa en el trámite de calificación definitiva sino que se hizo con motivo de la exposición de sus conclusiones en el trámite de informe.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Andrés y a Epifanio de los distintos delitos de hurto-tanto en su subtipo básico como sus subtipos agravados-y receptación por los que han venido siendo acusados por las entidades Euro Pool System SL, Logifruit SL y Polymer Logistics BV así como del resto de pretensiones deducidas en su contra habiéndose de declarar de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y resto de las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.