Sentencia Penal Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 34/2012 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00425/2014

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 41 2 2003 0702064

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2012

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Apolonia , HACIENDA PUBLICA

Procurador/a: D/Dª , LUCÍA SACO RODRÍGUEZ ,

Abogado/a: D/Dª , MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ , ABOGADO DEL ESTADO

Contra: Jaime , Moises , Samuel

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, MARIA DEL CARMEN ENRIQUEZ MARTINEZ , NOELIA OTERO CUÑA

Abogado/a: D/Dª SERGIO DIEGUEZ SABUCEDO, NOEMI PEREZ PINTO , ROCIO DEL ALBA CASTRO PRIETO

SENTENCIA Nº425/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 0000824/2003 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 7 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 34/2012 - por los delitos de falsedad en documento mercantil, contra la Hacienda Pública y apropiación indebida; contra Jaime , DNI NUM000 , natural y vecino de Ourense, nacido el NUM001 /1944, hijo de Juan María y de Gracia ; Moises , DNI NUM002 , nacido en Ourense el NUM003 /1952, hijo de Arturo y de Palmira , vecino de Vigo (Pontevedra) y contra Samuel , DNI NUM004 , natural y vecino de Vigo, nacido el NUM005 /1964, hijo de Domingo y de María Angeles . Representados por las procuradoras Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, Dª MARIA DEL CARMEN ENRIQUEZ MARTINEZ y Dª NOELIA OTERO CUÑA y defendidos por los/las Letrados/as D. SERGIO DIEGUEZ SABUCEDO, Dª NOEMI PEREZ PINTO y Dª ROCIO DEL ALBA CASTRO PRIETO, respectivamente. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Dª Apolonia , representada por la procuradora Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ y defendida por el letrado D. MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ, así como la Abogacía del Estado. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidente, Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de querella presentada en fecha 01/09/2003 y que dio origen a la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 824/2003 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de los de esta capital. Practicadas las oportunas diligencias, en fecha 22/03/2012 se decretó apertura de juicio oral contra Jaime , Moises y Samuel , señalándose a esta Audiencia Provincial como órgano competente para el enjuiciamiento.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó en su virtud el Rollo de Sala nº 34/2012 y se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró durante los días 18, 19 y 20 de Noviembre último y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con loa Arts. 390.1.2 º y 3 º y Art. 74 del mismo texto legal en concurso medial del artículo 77 con un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.6 y 74 del Código Penal , y B) dos delitos contra la hacienda pública del artículo 305.1 del Código Penal en concurso ideal del Art. 77 del Código Penal . Considera responsables, en concepto de autores, de los delitos del apartado A) a los acusados Martin , Moises y Samuel ( Art. 28.1 CP ) y alternativamente en concepto de cooperadores necesarios del delito de apropiación indebida del apartado A) los acusados Moises y Samuel . Considera responsable en concepto de autor de los delitos del apartado B) el acusado Martin . Considera que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Solicita la imposición a todos los acusados por el delito de apropiación indebida la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 6 meses a razón de 20 euros día, con responsabilidad subsidiaria. Por el delito contra la hacienda pública, la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 800.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pérdida de subvenciones o ayudas públicas por 2 años y 6 meses.

Por la representación procesal y defensa de la Acusación Particular ejercida por Dª Apolonia se renunció expresamente a la acción penal entablada; solicitando se le tenga por apartada de dicha acción.

El Abogado del Estado, comparecido como asimismo como Acusación Particular, se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Por las respectivas defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTO.-Recurrida en casación la sentencia de fecha 04/12/2014 por el Abogado del Estado, mediante Sentencia nº 704/2014, de fecha 24/102014, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras estimar el mismo y anular aquella en su fundamentación jurídica, se ordenó a este tribunal lo siguiente: 'los propios magistrados de la instancia dicten una resolución judicial motivada en los términos expresados en esta resolución judicial'.

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- El 18 de Noviembre de 1994 se constituyó Unión Comercial de Ourense S.A, en adelante UCOSA, cuyo objeto social era la gestión, promoción, estudio, asesoramiento y ejecución del proyectos de construcción y entre ellos la promoción de un centro comercial en la ciudad de Ourense, conocido como Centro Comercial Ponte Vella.

II.- Para el desarrollo de tal proyecto, UCOSA contrata con la entidad SUPERCO, en virtud de contrato suscrito el 8 de Junio de 1998, para que asuma del asesoramiento técnico del proyecto y la contratación de la obra, así como el asesoramiento jurídico y financiero, dentro del cual se comprendía la planificación y control de pagos y la comprobación de las facturas emitidas.

III.- La ejecución de la obra es concertada por UCOSA con el Grupo Dragados, S.A., mediante contrato de fecha 6 de Septiembre de 1999; contrato de arrendamiento de ejecución de obra, con aportación de trabajo y suministro de materiales, atribuyéndole la totalidad de las obras de construcción, tales como albañilería, revestimientos, pavimentos, cubiertas, carpintería metálica y de madera, falsos techos y frisos, pinturas, saneamiento, fontanería, electricidad, iluminación... etc. Reservándose la propiedad UCOSA la contratación independiente de las obras de instalación de aparatos elevadores y escaleras mecánicas, puertas automáticas, mobiliario, rótulos luminosos jardinería y decoración.

IV.- Finalmente, el aspecto fiscal y tributario se contrató por UCOSA con la entidad 'Auditores y Finanzas'.

V.- Desde el 12 de Junio de 1995, en que por acuerdo de dicha fecha adoptado por la Junta general extraordinaria se designan los consejeros del Consejo de Administración de UCOSA, el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de presidente del Consejo de Administración.

VI.- El acusado Jaime , mientras se llevaban a cabo las obras de construcción del citado centro comercial, a lo largo de los años 1999, 2000 y 2001, aprovechando el poder de disposición que el cargo de presidente del Consejo de administración le proporcionaba, diseñó un plan para obtener numerario en perjuicio de la entidad UCOSA y destinarlo a fines ajenos a ésta, sustrayendo al control de los órganos societarios disposiciones de los fondos de UCOSA, mediante la emisión de cheques y pagarés, para pago de obras de construcción que no respondían a la realidad. Consiguiendo de este modo cobrar directamente tales efectos mercantiles o ingresarlos en cuentas corrientes a nombre del acusado Moises o de su esposa Eufrasia , procediendo éste último, tras el descuento bancario oportuno, a hacer entrega del numerario representado en aquellos al acusado Samuel ; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales .

VII.- Para ello y a fin de enmascarar las disposiciones realizadas que no respondían a negocio causal alguno, se concertó con el acusado Moises para que, aprovechando las relaciones que éste mantenía con determinadas empresas de construcción, emitiera facturas que, faltando a la verdad, reflejaran la realización de determinadas obras de construcción y acondicionamiento del Centro Comercial, llegando éste a suscribir con su firma las facturas correspondientes a la empresa Todoyeso S.L, (empresa cuyo apoderado es el acusado Samuel ), la factura nº NUM006 de fecha 22/10/1999 por importe de 22.741.800 pesetas, la factura nº NUM007 de fecha 12/4/2000 por importe total de 25.027.000 pesetas y la factura nº NUM008 de fecha 9/10/00 por importe de 13.862.754 pesetas.

VIII.- Siguiendo con el operativo diseñado por el acusado Jaime , el citado Arturo contactó y se concertó con el asimismo acusado Samuel , con el que se hallaba relacionado parentalmente, para que aprovechando su condición de administrador mancomunado de la empresa Construcciones Baved, S.L., la que carecía de toda actividad desde el año 1992, emitiera facturas que reflejaran mendazmente trabajos de construcción realizados por ésta para UCOSA; emitiendo así en relación a dicha mercantil hasta cuatro facturas, factura nº NUM009 de fecha 26/10/1999 por importe total de 21.790.600 pesetas, factura nº NUM010 de fecha 6/4/2000 por importe de 22.173.400 pesetas, factura nº NUM011 de fecha 4/10/2013 por importe de 24.359.246 y factura nº NUM012 de fecha 8/11/00 por importe de 25.670.200 pesetas.

IX.- Asimismo, dentro del plan tramado y con igual finalidad defraudadora, el acusado Samuel emitió dos facturas más de la empresa Construgasa,S.L., facturas a las que tenía acceso por la relación que mantenía con el apoderado de la misma Juan Pablo , administrador asimismo de la empresa Construcciones Baved, S.L. junto con el acusado; dichas facturas recogían trabajos de construcción que realmente no habían sido ejecutados al hallarse la citada mercantil disuelta desde el año 1996. Concretamente las factura nº NUM013 de fecha 26/4/01 por importe de 3.781.600 pesetas y factura nº NUM014 de facha 15/10/01 por importe de 25.201.000 pesetas.

X.- Dentro de este operativo asimismo el acusado Jaime tuvo a su disposición facturas de otras dos empresas que, siguiendo la mecánica descrita, no reflejaban trabajos reales de construcción, facturas de la empresa Camelot, S.L. y de la empresa Ismacar, S.L.(el apoderado de ésta era el acusado Moises ), concretamente de la primera, las facturas nº NUM015 de fecha 6/10/00 por importe de 23.490.000 pesetas y nº NUM016 de fecha 6/11/2000 por importe de 31.780.800 pesetas; y de la segunda factura nº NUM017 de fecha 20/10/99 por importe de 16.831.600 y factura nº NUM018 de fecha 10/4/2000 por importe de 14.900.780 pesetas.

XI.-Para pago de las referidas facturas el acusado suscribió con su firma los siguientes efectos:

1. Pagaré nº NUM019 al portador de fecha 18/2/00 por importe de 22.741.800 pesetas contra la C/C NUM020 de Banco de Galicia.

2. Cheque nº NUM021 al portador de fecha 7/6/2000 contra la misma cuenta, por la suma de 25.027.000 pesetas.

3. Cheque nº NUM022 al portador de fecha 13/10/2000 contra la misma cuenta, por la suma de 26.510.000 pesetas.

4. Cheque nº NUM023 al portador de fecha 16/10/2000 contra la misma cuenta, por la suma de 23.490.000 pesetas.

5. Cheque nº NUM024 al portador de fecha 29/11/2000 contra la misma cuenta, por la suma de 20.222.568 pesetas y Cheque n º NUM025 al portador de fecha 28/11/2000 contra la misma cuenta, por la suma de 11.538.232 pesetas.

6. Pagaré nº NUM026 nominativo a nombre de Ismacar,S.L. de fecha 27/12/99 por importe de 7.268.870 pesetas y Pagaré nº NUM027 al portador de fecha 28/2/00 por importe de 9.562.730.870 pesetas, ambos contra la citada cuenta corriente.

7. Cheque nº NUM028 al portador de fecha 12/6/00 por importe de 14.900.788 pesetas contra la C/C NUM029 del Banco Pastor.

8. Pagare nº NUM030 al portador de fecha 25/11/99 por importe de 21.790.600 pesetas contra la C/C NUM020 de Banco de Galicia.

9. Cheque nº NUM031 al portador de junio del 2000 por importe de 22.173.400 pesetas contra la C/C NUM029 del Banco Pastor.

10. Cheque nº NUM032 al portador de 11/10/00 por importe de 3.712.000 pesetas contra la C/C NUM029 del Banco Pastor, Cheque nº NUM033 nominativo a favor de Construcciones Baved, S.L. de 11/10/00 por importe de 4.000.000 pesetas contra la misma cuenta y Cheque nº NUM034 al portador de 11/10/00 por importe de 4.000.000 de pesetas contra la citada cuenta.

11. Cheque nº NUM035 al portador de fecha 29/11/00 por importe de 29.777.432 pesetas contra la C/C NUM020 de Banco de Galicia.

12. Cheque nº NUM036 al portador de fecha 28/5/01 por importe de 3.781.600 pesetas contra la C/C NUM020 de Banco de Galicia y

13. Cheques nº NUM037 , nº NUM038 y nº NUM039 , todos ellos al portador de igual fecha 11/10/01 por importes de 1.201.000, 4.000.000 y 20.000.000 pesetas contra la C/C NUM020 de Banco de Galicia.

XII.- El perjuicio irrogado a UCOSA asciende a la suma de 275.698.012 millones de pesetas en el total de la maniobra defraudatoria, participando los coacusados Samuel y Moises en la causación de un perjuicio cifrado en la suma de 188.714.832 millones de pesetas.

XIII.- El acusado Jaime , con el fin de dar apariencia de veracidad tanto a las facturas emitidas como a los efectos mercantiles que representaban el pago de los trabajos de construcción por aquellas reflejados, presentó para su gestión contable tales soportes documentales a la empresa 'Auditores y Finanzas', encargada del aspecto tributario de UCOSA, sirviendo de base a las correspondiente liquidaciones presentadas ante la Agencia Tributaria para realizar las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del IVA; generándose así un perjuicio para la Hacienda, al incluirse conceptos que no respondían a la realidad, sin que se haya determinado el importe de la deuda tributaria en las diferentes anualidades en las que los hechos imponibles se desarrollaron.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer término, los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal previsto en el artículo 252 del Código Penal , con aplicación de la agravante especifica del nº 6 del artículo 250 en la redacción del mismo previa a la dada por LO 5/2010 de 22 de Junio , en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil del artículo 392 del CP , en relación con el articulo 390.1 nº2 del mismo Texto Legal .

Y es bajo este prisma en el que ha de ser estudiada la alegación de la defensa de Samuel efectuada en trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a la prescripción del delito imputado, en cuanto se entiende dirigido el procedimiento frente al mismo transcurrido el termino establecido en el artículo 131 del CP , ya que según su defensa la primera citación en concepto de imputado tiene lugar el 29 de Octubre del 2004.

Dando ello por bueno, ha de concluirse que no han transcurrido desde la comisión delictiva que se desarrolla en continuidad delictiva desde el año 1999 y hasta el año 2001 (téngase en cuenta que la última de las facturas data del mes de Octubre del 2001) el término de 5 años, que es el que resulta aplicable, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 del CP , al tratarse de un delito, el imputado, castigado con pena superior a tres años, debiendo atender a la pena tipo prevista y no a la concreta que puede imponerse al acusado, en consideración a su forma de participación como cooperador necesario, título de imputación que se sostiene por la defensa y que se adelanta ya, asumido por la Sala en relación al delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.-Resuelta ya la alegación previa y abordando el aspecto relativo a la calificación jurídica que ya se expuso y a la valoración de la prueba practicada, ha de estudiarse en primer término el delito fin; esto es, el delito de apropiación indebida para posteriormente analizar el delito medial que es el delito de falsedad documental .

En relación al delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , ha de señalarse con carácter previo que, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, el art. 252 del Código penal contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, 'animus rem sibi habendi', y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica por la que actúa. En esta última modalidad no es imprescindible la existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir, bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En este sentido, la STS 221/2008, de 9 de mayo , recuerda con cita de otras de la misma Sala que la distracción de dinero es de apreciar cuando el administrador excedía los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste.

Faltando solo reseñar en esta exposición Jurisprudencial que, respecto del elemento típico que requiere que el administrador haya recibido previamente el dinero distraído, la jurisprudencia ha venido entendiendo que quien recibe poderes formales o informales para disponer del dinero de un patrimonio ajeno recibe el dinero sobre el que puede disponer, aunque no lo reciba directamente en su mano y en efectivo.

Pues bien, a la luz de tales consideraciones jurisprudenciales, en la conducta del acusado Jaime están presentes los apuntados elementos.

Así, según resulta de la propia confesión del acusado, lo que se confirma documentalmente, éste desde los primeros momentos de la constitución de la mercantil UCOSA desempeñó el cargo de presidente del Consejo de Administración y como tal gozaba del poder de disposición de los fondos de la entidad para acometer los proyectos que le eran propios; en el caso enjuiciado la construcción del Centro Comercial Ponte Vella, para lo cual ostentaba firma en las diferentes cuentas corrientes en las que los fondos se hallaban depositados, requiriendo no obstante la firma del respectivo Secretario del Consejo de administración, el que sin ejercer control alguno sobre la firma se limitaba a suscribir aquellas disposiciones que le presentaban a la firma. Así lo afirma Juan Luis , que desempeñó el cargo de secretario del Consejo desde Junio del 2000, que concretamente afirma en la declaración prestada en la instrucción desarrollada y que ratificará en el plenario que: 'firmo muchos talones... no se fijaba si eran talones al portador o nominativos, solo se fijaba que previamente estuvieran firmados por el presidente'.

De ello se deduce por lo tanto que el acusado ostentaba un poder absoluto para realizar las disposiciones que tuviera a bien, sin control de los órganos societarios, que actuaban como manifiesta el referenciado testigo, en el amparo que la confianza le otorgaba.

La defensa del acusado en el plenario centró, en un loable esfuerzo, su línea argumental en la ignorancia de su defendido en relación a las disposiciones fraudulentas que realizó, atribuyendo el control de las disposiciones de numerario a la entidad SUPERCO, cuyo representante pertenecía asimismo al Consejo de Administración, control al que venía obligada, por razón del contrato de gestión concertado. Asimismo, en esta línea argumental se afirma por la defensa que el acusado se limitó a suscribir los efectos mercantiles que le presentaban a la firma y en definitiva a atender las instrucciones que de SUPERCO recibía en cuanto a realización de pagos se refiriere, pero siempre para dar cumplimiento a los fines y necesidades propios de UCOSA.

Tal argumento no resulta sostenible a la luz de la prueba practicada, ya que en primer término no puede olvidarse que el acusado suscribió con el Grupo Dragados, en representación de UCOSA, los contratos en los que se le otorgaba en exclusiva la construcción del referido centro Comercial. Y solo excepcionalmente se reservaba a la propiedad la contratación de determinadas obras de acondicionamiento, ascensores, elevadores, etc. Por lo tanto, cuando libraba los efectos que respondían a obras realizadas, algunos de ellos nominativamente a favor de otras empresa de construcción, debía de apercibirse necesariamente de su inveraz contenido y que en definitiva no respondían a la realidad.

En el mismo sentido, la documental aportada evidencia que muchos de los efectos fraudulentos fueron cobrados directamente por el acusado, anómala forma en sí misma de proceder, y en todo caso, cobros directos sobre los que el acusado no ofrece justa explicación al fin o al destino que le dio. Pero es más, la propia dinámica que se seguía para hacer alguno de los pagos del efectivo que directamente había cobrado en su propio establecimiento mercantil, al margen por ello de UCOSA y de sus propias oficinas, entrega de sobres al acusado Moises , recibiendo en correspondencia otro sobre conteniendo la factura que aparentemente respaldaba el pago, pone ya de manifiesto al comerciante más ingenuo que tal comportamiento no parece seguir un ordinario sistema contable y de pago.

Tales datos permiten excluir la ignorancia del acusado respecto al carácter fraudulento de los pagos que realizaba y en consecuencia de la condición falsaria de los efectos librados. Ignorancia que sostiene presidia su comportamiento.

Pero es que tampoco puede escudarse en la mercantil SUPERCO, y que fue su representante el que le ordeno tal forma de procedimiento. Primero, porque el gerente de la misma, Ceferino , en la declaración prestada en el plenario ratificando anteriores declaraciones ofrecidas en la instrucción lo niega, ya que, en relación a las efectos mercantiles enjuiciados, afirma carecer de los correspondiente visados y por ello quedar extramuros de su control, así como el ejercido por jefe de administración de la citada entidad, Florencio , el que afirma que nunca tuvo noticia oficial de las facturas falsas, obteniendo conocimiento de las mismas a través de los medios de comunicación. Y en el mismo sentido, pese a ostentar el cargo de jefe de administración de SUPERCO, no puede ofrecer explicación al concepto de imprevistos que aparece en la documentación que manejaba y en la que la defensa de Jaime fundamenta el conocimiento de la entidad del falaz procedimiento seguido, en base a la coincidencia de cifras, mera hipótesis no confirmada que carece de toda corroboración.

En definitiva pues y a modo de conclusión, resulta acreditado que el acusado Jaime , aprovechando los poderes de disposición que su cargo le otorgaba, libró efectos que no respondían, como se indicará, a obras reales, obteniendo de este modo efectivo que dedicó y destinó a fines ajenos a la entidad UCOSA; fines que no justifica ni explica, y lo hizo a favor de personas ajenas a toda relación con su principal, eludiendo al respecto los controles que la entidad SUPERCO tenía encomendados, por más que resulte de lo actuado que tal control era muy laso y ciertamente censurable, al no verificar ni siquiera los movimientos bancarios, que necesariamente habrían de poner de manifiesto una duplicidad de pagos por idénticos conceptos.

TERCERO.- Siguiendo con el delito de apropiación indebida, se considera que los coacusados Moises y Samuel actuaron en relación al mismo como cooperadores necesarios.

Conviene señalar con carácter previo que el delito de apropiación indebida, según la descripción que del mismo se hace en el art. 252 del vigente CP , es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Esto es en el caso presente solo el que ostenta poder de disposición sobre los fondos de UCOSA puede distraer los mismos en perjuicio de su principal, vulnerando así el bien jurídico de la confianza y solo por ello puede ser autor a los efectos del artículo 28.1 del CP . Pero ello no significa que el «extraneus» no pueda ser participe bien a título de inducción o de cooperación necesaria, equiparable a la autoría a los efectos penales, conculcando el bien jurídico de la propiedad, tutelado asimismo por el tipo de apropiación indebida.

De modo tal que, considerando que en el operativo diseñado por el acusado Jaime solo él mismo puede ser considerado autor, dada la relación jurídica que le unía con UCOSA, esto no excluye la participación de los coacusados, si bien a título de cooperación necesaria, al considerarse por la Sala que el dar una apariencia de soporte contable a las disposiciones ordenadas por el autor, mediante emisión de facturas inveraces, que reflejaban obras no ejecutadas en realidad, constituye una conducta tan esencial sin la que el delito no se habría cometido o habría dificultado extraordinariamente su ejecución, generando la inmediata revelación del propósito apropiativo.

CUARTO.-Finalmente y en relación al tipo del artículo 252 del CP . resta solo por señalar que la ejecución se desarrolló en continuidad delictiva, a lo largo de los años 1999, 2000 y 2001; calificación que no se cuestiona por las defensas, pese a lo cual resulta aplicable la agravación especifica del nº 6 del artículo 250 del CP , esto es atendido el valor de la defraudación.

La compatibilidad por lo demás es posible, ya que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo del delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante.

Y atendiendo a los concretos actos aisladamente considerados y por ello a su valor individual, ha de considerarse que la agravación citada es posible, debiendo para efectuar tal juicio de valor atender a la fecha en la que se cometió la infracción, ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en circunstancias determinadas, y entre los años 99 a 2001 tal cifra se venía estableciendo por la Jurisprudencia del TS en la cantidad de dos millones de pesetas para conformar la aplicación de la especial gravedad, cantidad que con mucho supera cada uno de los aislados actos de distracción, lo que se pone de manifiesto si se considera que el total defraudado supera con mucho la suma de 200 millones de pesetas.

QUINTO.- Como ya se ha indicado, el delito medial viene constituido por un delito de falsedad de documento mercantil del artículo 392 del CP , en relación con el articulo 390.1 nº 2 del mismo Texto Legal , del que han de responder como autores los tres acusados, Jaime , Moises y Samuel .

Con carácter previo conviene precisar que la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica bajo el Código Penal de 1995 cuando el documento constituye una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para vulnerar el principio de seguridad jurídica protegido, interpretación fijada en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad.

Y ello es lo que acontece en el presente supuesto, en donde los acusados de común acuerdo simularon una relación contractual que documentaron en las facturas falsas con relevancia mercantil, generando así el pago de los efectos mercantiles, cheques y pagarés, que librados por Jaime fueron efectivamente abonados, llegando a ser incluidos en la contabilidad de la mercantil UCOSA.

En este sentido de lo actuado se desprende que hasta trece facturas que se relacionan no responden a la realidad, en un triple aspecto, porque son generadas por empresas que carecían de toda actividad, alguna de ellas se hallaba en proceso de liquidación, otras con cese efectivo de ocupación desde el año 1992 y ninguna de ellas contaba con asalariados o personal dependiente, concretamente la información fiscal existente en su relación, alude a empresas con encefalograma plano; segundo porque dichas empresa carecían de relación alguna con UCOSA y tercero porque facturaban obras de construcción, facturadas al mismo tiempo por la empresa constructora Dragados que era quien realmente las había ejecutado. Falsedad que ciertamente las defensas no cuestionan.

Estas facturas, a tenor de los informes periciales evacuados en el plenario ratificando los informes obrantes en las actuaciones, fueron emitidas tanto por Samuel como por Moises ; este último suscribió con su firma las facturas emitidas supuestamente por la empresa Todoyeso S.L, y el primero las facturas supuestamente elaboradas por Construcciones Baved, S.L., y Construgasa, S.L.. En este sentido y pese a su respectiva negativa, el informe sobre autoría de la perito Enma es concluyente en relación a ambos acusados. Lo que respecto a Samuel se confirma, a su vez, por el informe del facultativo nº 227 de Policía Científica que se limitó a estudiar facturas presuntamente emitidas por Samuel , llegando a manifestar en el Plenario que: 'no tiene dudas de que las firmas pertenezcan al Sr. Samuel '.

Todo lo cual se compagina adecuadamente con el hecho de que tales empresas guardaban de un modo u otro relación con los acusados, así Samuel era administrador de Construcciones Baved, S.L, y tenía asimismo acceso a la empresa Construgasa, S.L. merced a la relación que mantenía con el apoderado de la misma Juan Pablo , administrador asimismo de la empresa Construcciones Baved, S.L. junto con él, sin olvidar que figuraba como apoderado de la empresa Todoyeso S.L; facturas a las que por ello tuvo acceso Moises , además de ostentar el cargo de administrador de Ismacar S.L., y todo ello dentro de un contexto de relaciones familiares por afinidad, que justifica el cerrado circulo de las facturas emitidas. Consideraciones que llevan a calificar de mera hipótesis no contrastada y con fines exculpatorios la explicación ofrecida por Samuel de haber sido víctima de una suplantación de identidad, tras haberse 'alguien' apoderado de documentación existente en las empresas que administraba.

Y es este entramado societario el que permite afirmar el común acuerdo que guiaba a los acusados, por más que no mediara relación entre Jaime y Samuel , constituyendo Moises el necesario enlace para culminar la operativa defraudadora urdida en perjuicio de UCOSA.

Y ello se pone de manifiesto en el destino de parte de los fondos librados indebidamente por Jaime , ya que algunos fueron a cuentas corrientes propias de Moises a bajo su disposición aun cuando como titular figurara su esposa. Efectivo que tras el oportuno descuento fue a parar a manos de Samuel , como lo acreditan los recibís por éste firmados, pese a que éste niegue su suscripción en un vano intento exculpatorio, como se desprende de la pericial elaborada por la perito Sra. Enma , la que estudió los recibos encabezados por 'Construcciones Baved', y que recogen la recepción de efectivo de parte de UCOSA en pago de las facturas emitidas, llegando a la conclusión que las firmas que constan sobre el sello de la empresa fueron realizadas por el acusado Samuel .

Y en este mismo orden, asimismo, la perito concluye que la elaboración de los efectos mercantiles analizados, en todos sus extremos a excepción de la cifra numérica, fue realizada por el acusado Jaime , extremo que este no niega.

En definitiva pues, tanto las facturas libradas para justificar la emisión de los efectos mercantiles, como estos últimos, no responden a la realidad, en cuanto carecen de causa jurídica que los avale; así lo admitió el propio acusado aun oficiosamente al ser preguntado sobre tales extremos por la inspección fiscal. Dato este que, no constituyendo medio de prueba en sí mismo, refuerza la convicción de la Sala al afirmarse por los inspectores y no ser negado por el acusado. Conocimiento de la falsedad llevada a cabo que alcanza asimismo a los coacusados que emiten las facturas y que perciben parte del numerario, obedeciendo todo ello al previo concierto alcanzado, lo que en definitiva los hace responder a título de autores de la falsedad documental desplegada con arreglo al nº 1 del artículo 28 del CP , que no constituyo sino el medio para llevar a efecto la distracción de fondos en perjuicio de UCOSA.

SEXTO.-Por parte del Ministerio Fiscal se imputa al acusado Jaime la comisión de dos delitos contra la hacienda Pública del artículo 305.1 del CP , en concurso medial del artículo 77 del mismo Texto Legal . A tal calificación se adhiere la Abogacía del Estado que no evacuó escrito de acusación en el momento procesal oportuno.

Obedece tal imputación a la defraudación llevada a efecto por el acusado en las correspondientes declaraciones del IVA y del impuesto de Sociedades, al incluir en las liquidaciones conceptos que no respondían a la realidad.

Si bien para la Sala, a tenor de lo actuado, los hechos no constituyen dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del vigente Código Penal , tal como sostiene el Ministerio Fiscal. Y ello desde un doble punto de vista subjetivo y objetivo.

Desde la primera perspectiva se considera que la inclusión de datos falsos en la declaración efectuada a la Agencia tributaria, en relación a ambos impuestos, no obedeció a una voluntad defraudatoria al Fisco tal y como en primer término se desprende del propio escrito de acusación del Ministerio fiscal.

Para llegar a tal conclusión se considera la doctrina emanada de la sentencia del TC 57/2010 de 4 Oct. 2010, rec. 2542/2007 , la cual en relación al elemento subjetivo de la infraccion prevista en el artículo 305 del CP , tras rechazar la punición objetiva, por el simple resultado, al estar excluido por nuestro derecho penal la «responsabilidad objetiva», «por el resultado» o «sin culpa» expone: ' En efecto, en el delito de defraudación a la Hacienda Pública no basta con la existencia de un daño patrimonial, pues la acción típica exige necesariamente que en la realización de la conducta antijurídica concurra el elemento subjetivo o intencional del engaño (el tipo es defraudar eludiendo --burlando, engañando, esquivando-- el pago de tributos); resultado lesivo y engaño que deben atribuirse a una persona en concreto.

Así, pues, la «merma de los ingresos a la Hacienda Pública» no puede considerarse como requisito suficiente para considerar consumado el tipo penal de defraudación, pues junto «a ese resultado perjudicial para los legítimos intereses recaudatorios del Estado había de darse el elemento subjetivo característico de toda defraudación, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión dolosa directamente encaminada a ello» ( SSTC 120/2005, de 10 de mayo ; y 129/2008, de 27 de octubre ). La mera falta de ingreso de un tributo «cae fuera del campo semántico del verbo «defraudar»» ( STC 129/2008, de 27 de octubre ) si no va acompañada del componente intencional del engaño, so pena de encajar directamente en un tipo penal un comportamiento que no reúne per se los requisitos típicos indispensables para ello, en una clara labor analógica in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE ( STC 129/2008, de 27 de octubre ...). Pero no sólo es necesario que a la existencia de un resultado lesivo le acompañe el elemento intencional del engaño, sino que la concurrencia de ese específico elemento subjetivo debe quedar suficientemente acreditada, lo que sólo sucede si existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el acusado con la acción.

Pues bien, haciendo aplicación de la anterior Doctrina, que requiere un especial animo tendencial, excluyendo la punición en base a dolo eventual, ha de concluirse que en el presente caso tal elemento subjetivo del injusto no concurre, puesto que lo único acreditado es que se produjo una evidente merma de los ingresos a la Hacienda pública representada por el importe del IVA que aunque formalmente devengado, no fue efectivamente soportado y, por tanto, fue indebidamente deducido, al tiempo que la sociedades obligadas a su retención e ingreso a favor del erario público,-representadas por los coacusados- no llevaron el mismo a efecto. Y lo mismo cabe decir en relación al impuesto de sociedades al deducir unos gastos no destinados a las finalidades justificadas .Daño a la hacienda pública que puede generar consecuencias en el ámbito administrativo , mas no parece que estas consecuencias sean trasladables al ámbito penal , puesto que el aludido elemento no resulta inferible de la dinámica seguida por el acusado , por cuanto todas las operaciones objeto de enjuiciamiento no fueron ocultadas a Hacienda, aquel no dio orden o instrucción alguna para favorecer la opacidad de las mismas, y por ello estas estaban recogidas en su contabilidad, debiendo por lo demás considerar que en cuanto comenzaron las actuaciones inspectoras el acusado reconoció los hechos, ofreció regularizar la situación y provisiono los impuestos debidos. En definitiva no se buscaba la elusión del pago de impuestos sino la obtención de efectivo para hacer frente a finalidades no debidamente acreditadas.

Son estas consideraciones las que han llevado al perito judicial, economista forense, Pablo a afirmar tal carencia de intencionalidad ,al aludir tan solo a la existencia de una irregularidad contable, sumamente burda, en donde existe una simulación relativa, ya que tras una voluntad declarada existe una causa real de contenido diverso.

A mayor abundamiento, tal conclusión se ratifica y se pone de manifiesto con la simple lectura de la querella formulada por el Ministerio Fiscal en base a tal delito con fecha 7 de Noviembre del 2003, en donde en la relación circunstanciada de los hechos se dice: 'De una lectura cuidadosa del bien construido expediente por parte de la Agencia Tributaria se colige que no existió en los querellados un ánimo defraudatorio contra la hacienda Pública'(Véase folio 214 del Tomo I).

Ello establecido, la ausencia del elemento culpabilísimo en el ámbito penal es suficiente para alcanzar un pronunciamiento absolutorio, pero como ya se anticipó también desde el punto de vista objetivo se ha de llegar a la misma conclusión.

Ha de precisarse que el delito recogido en el artículo 305 del CP requiere un determinado resultado lesivo para el Fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, exigiendo el Legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativa, a resolverse en un expediente sancionador a resolver por la Administración de Tributos, precisando el nº 2 del citado precepto que la cuantía mencionada ha de venir referida a cada periodo impositivo o de declaración y si estos son inferiores a doce meses (como ocurre con el IVA), el importe de lo defraudado se referirá al año natural.

Finalmente, señalar que el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 2069/2002, de 5 de diciembre , ya se pronunció con claridad sobre la imposibilidad de trasladar miméticamente cláusulas del ordenamiento administrativo al penal. Como consecuencia, desde que se consuma, por elusión de la deuda en una cuantía determinada, la comisión del delito, la determinación de la deuda ya no corresponde a la Administración, 'sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso'.

Pues bien, el informe elaborado por la Agencia Tributaria concluye que la cuota defraudada en el año 2001 en relación a ambos impuestos es superior al citado importe de 120.000 Euros, si bien precisa que los hechos imponible se desarrollaron a lo largo de los años 1999, 2000 y 2001, con la consecuencia vedada en el ámbito penal que aúna en un solo momento consumativo, esto es, en el año 2001, las infracciones cometidas en relación a las declaraciones de los años 1999, 2000 y 2001, consiguiendo así incorporar cuotas defraudadas en cada anualidad en una sola declaración, con la consecuencia de sumar varias infracciones administrativas, para así alcanzar el ilícito penal, lo que posible en el ámbito tributario, al atender al año 2001, fecha en la que se concluye la obra, y momento por lo tanto en el que se puede determinar la compensación de IVA repercutido e IVA soportado, mas no, como se ha indicado, en el ámbito penal, que exige determinar la cuota defraudada con arreglo a los principios que marca el citado nº 2 del artículo 305 del CP , aun cuando ello implique el abandono de la normativa tributaria, única a la que atiende el inspector fiscal en su informe, con la consecuencia de que la cuota defraudada en cada periodo impositivo, en relación al impuesto de sociedades, o por cada anualidad en relación al IVA queda indeterminada.

Es decir en el informe elaborado por la agencia tributaria se establece que la acción consiste en la elusión del pago de impuestos en concreto del IVA y del IS, correspondientes a los periodos impositivos del año natural 2001, si bien en el cálculo efectuado no se toma solo en consideración las facturas emitidas en el citado año sino las emitidas en los precedentes 1999 y 2000, y ello en base las peculiaridades que presenta la tributación para empresas promotoras como UCOSA, que en la realización de las obras necesariamente habrían de generar bases imponibles negativas que no son sino una quiebra del llamado principio de independencia de ejercicios, esto es la base imponible de un determinado ejercicio queda integrada por los flujos fiscales en él contenidos, de modo tal que la compensación de pérdidas provocaría que la base imponible no resulte consecuencia exclusiva de los flujos fiscales imputables en cada ejercicio, sino también de los flujos fiscales determinantes de la base imponible negativa habidos en otros ejercicios.

Así parece apuntarlo además la LIS art.10.1 , al disponer que «la base imponible estará constituida por el importe de la renta en el período impositivo minorada por la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores». Y esto que si es posible en el ámbito administrativo no parece que pueda ser trasladado al ámbito penal a la luz del artículo 305 del CP , para integrar el concepto de cuota defraudada.

Siendo ello así y puesto que no se ha realizado una estimación particularizada de la cuota defraudada en los diferentes años 1999, 2000 y 2001 y se han computado en la liquidación efectuada en el año 2002, tales bases imponibles negativas, y por ello los diferentes créditos de impuesto, deberá atenderse, exclusivamente a las facturas generadas en el año 2001 constituyendo la base imponible el importe de las mismas esto es 24.985.000 millones de pesetas de modo tal que ni el IVA defraudado con un tipo de 6,25% ni tampoco el IS con un tipo del 30%, estimando el importe de las facturas como beneficio total, alcanza la suma de 120.000 Euros que requiere el artículo 305 del CP .

En definitiva pues, ha de concluirse desde ambas perspectivas en un pronunciamiento absolutorio en relación a los delitos contra la Hacienda Pública.

SÉPTIMO.-Del delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP se considera autor al acusado Jaime y cooperadores necesarios del mismo a los acusados Moises y Samuel . Del delito continuado de falsedad documental se consideran autores a los acusados Moises y Samuel , y ello por la ejecución directa , material y voluntaria que han llevado a efecto.

OCTAVO.-En la realización de los apuntados delitos es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente articulo 21.6 CP , tal como interesa el Ministerio Fiscal, lo que impone la rebaja en un grado tal y como preceptúa el artículo 66.1 del mismo Texto legal .

Ello establecido y considerando que se está en presencia de un concurso con arreglo al artículo 77 del CP , ha de aplicarse la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, con lo que el marco a recorrer abarca la pena de 3 años y 6 meses a 6 años, y multa de 6 a 12 meses, pero tras la rebaja de un grado, por el juego de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena en concreto se ha de situar entre la pena de 22 meses de prisión y 3 años y 6 meses y pena de multa de 3 a 6 meses.

Ello establecido, el Ministerio Fiscal interesa, tras modificar sus conclusiones, igual pena para los tres acusados, pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 20 euros diarios, pretensión a la que se adhiere la Abogacía del Estado.

Pues bien, aun considerando la Sala que en lo que respecta al acusado NUM020 el reproche penal ha de ser superior, lo que ha de trasladarse a la individualización concreta de la pena a imponer, en consideración a la gravedad de las sumas distraídas y a los efectos que la enjuiciada distracción tuvo en relación a la suerte de la entidad UCOSA, hasta el punto de generar su disolución, la vigencia del principio acusatorio, impone la pena solicitada por la única acusación personada, por el Ministerio Fiscal, esto es pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 20 Euros, además de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56 del CP .

En relación con los coacusados Moises y Samuel , coherentemente con la pena solicitada para el autor material del delito de administración desleal, se impone, por aplicación del artículo 65.3 del CP , para los cooperadores, la rebaja de la pena en un grado más, esto es, pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros, en consideración a no haber sido acreditada una especial situación económica que justifique una exasperación cuantitativa.

NOVENO.-En materia de responsabilidad civil, los tres acusados solidariamente abonaran a la entidad UCOSA la suma de 188.714.832 millones de pesetas, respondiendo individualmente Jaime de la suma de 86.983.180 millones de pesetas, obedeciendo tal diferenciación a no haber resultado acreditada la participación de los coacusados Moises y Samuel en la falsificación de la totalidad de las facturas utilizadas por Jaime . Y todo ello por aplicación del artículo 116 del CP .

DÉCIMO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del CP , cada uno de los acusados responderá del pago de 2/8 partes de las costas ocasionadas declarando de oficio, por razón del pronunciamiento absolutorio de conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la LECR , 2/8 de las ocasionadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamosal acusado Jaime , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado en razón de la cuantía defraudada y otro delito continuado de falsedad documental en concurso ideal, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a UCOSA en la suma de 86.983.180 pesetas, así como al pago de 2/8 partes de las costas ocasionadas; absolviéndolede dos delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial, declarando de oficio 2/8 partes de las costas causadas.

Condenamosa los acusados Moises y Samuel , como cooperadores necesarios de un delito continuado de apropiación indebida agravado en razón de la cuantía defraudada y como autores de otro delito continuado de falsedad documental, en concurso ideal, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago cada uno de ellos de 2/8 partes de las costas ocasionadas.

Condenamos, en concepto de responsabilidad civil, a los tres acusados, Jaime , Moises y Samuel , a que, solidariamente, indemnicen a UCOSA en la suma de 188.714.832 pesetas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Audiencia dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.