Sentencia Penal Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 50/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00425/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000050 /2015

SENTENCIA Nº 425/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintitrés de Octubre de dos mil quince

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 245/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 1 de Mieres que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 50/15, seguido por un delito contra la salud pública contra Eladio , DNI NUM000 , nacido en Oviedo, el día NUM001 de 1967, hijo de Leoncio y Filomena , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , de Mieres, estado civil separado, de profesión albañil, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Prieto Fernández y defendido por el Letrado Don Jaime Carbajal Fernández, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Eladio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan gravemente daños a la salud del art. 368.1 del CP , a la pena de 4 años de prisión y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 135.6 euros, con 1 día de privación de libertad en caso de impago. Las costas. Decomiso.

SEGUNDO.- La defensa de Eladio elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su libre absolución.

TERCERO.-Finalmente se concedió al procesado el derecho a la última palabra.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

El 5 de marzo de 2014, sobre las 12,10 horas, en la C/ Escuela de Capataces, de Mieres, Eladio , DNI NUM000 , nacido en Oviedo, el día NUM001 de 1967, hijo de Leoncio y Filomena , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , de Mieres, estado civil separado, de profesión albañil, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo en Sentencia de 2 de agosto de 2013 como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), consumidor esporádico de drogas y a tratamiento con metadona, hizo entrega a un tercero de una papelina que contenía 0,13 grs. de heroína, con una riqueza en heroína base de 16,3%, a cambio de 10 euros, siendo seguidos e interceptados por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía tanto Eladio como el comprador, que se habían separado en direcciones opuestas, ocupando a éste la referida papelina y a aquél tres envoltorios dispuestos para la venta que guardaba en su boca, tras apercibirse de su presencia, que contenían un total 0,31 grs. de heroína, con una riqueza en heroína base de 15,1%, y con un valor de mercado de 45,2 euros, así como 134 euros en billetes y monedas fraccionadas, por lo que dicho Agentes procedieron a su detención y puesta a disposición judicial, realizándosele un análisis por el SIAD, que dio resultado positivo a opiáceos y metadona.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la LECrim , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, sobre todo de los testigos que ante nosotros han depuesto, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía sobre los que no pesa causa alguna para dudar de la veracidad e imparcialidad de sus valiosos testimonios, el propio acusado nos dice no tener ningún 'problema' con ellos, que de manera reiterada, convincente y coincidente manifiestan que vieron a escasa distancia al acusado, conocido por ellos como vendedor de drogas, realizar un 'pase', que por su experiencia saben detectar y reconocer, a una persona conocida por ellos por su toxicomanía, y después otro, de una papelina a cambio de unas monedas, por lo que procedieron en el ejercicio de sus funciones a seguir e interceptar tanto al acusado como al comprador, que se separaron y se fueron en direcciones opuestas, interviniendo a aquél una serie de envoltorios, tres, en la boca, pues ahí los había escondido al apercibirse de la presencia de la Policía, de heroína, así como dinero fraccionado en diversos billetes y monedas, en cuantía de 134 euros, tal y como el propio acusado reconoce, sin que nos de una explicación creíble de su procedencia, no sirviendo a tal fin la declaración de su pareja que por serlo dudamos de sus manifestaciones, y a éste una papelina que les dijo que era de heroína y haber comprado por 10 euros, lo que nos hace desestimar su versión exculpatoria y estimar que estamos ante una venta de drogas por el acusado a terceros.

Acusado y tercero se comportaron del modo en que lo hacen quienes realizan una venta de droga al por menor para no ser detectados y pasar desapercibidos, el acusado llevaba la droga en envoltorios preparados para la venta y los ocultó ante la presencia policial y tenía en su poder dinero fraccionado propio del que se obtiene del 'trapicheo' y al tercero se le ocupó la papelina que vieron los Agentes que el acusado le entregaba por unas monedas.

A lo dicho no obsta la invocada ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida al acusado, que admite por cierto que era heroína en su declaración, pues no se produjo. Queda claro de la lectura del Atestado que fueron 4 los envoltorios incautados, 3 al acusado y 1 al comprador el 5 de marzo de 2014 y que 4 fueron los entregados por la Policía en la Inspección Farmacéutica para sus análisis, 3 del acusado y 1 del comprador, el 27 de marzo de 2014, realizando con ellos la Inspección Farmacéutica el correspondiente análisis con el resultado que consta en el informe obrante en autos, en el que la defensa aprecia una irregularidad en la fecha de aprehensión, 20 de febrero de 2014, es decir, anterior a la fecha de los hechos enjuiciados, pero que no deja de ser, y así se admite por quien lo suscribió, un mero error material de transcripción por la Policía al redactar el oficio remisorio. En fin, consideramos así que la sustancia estupefaciente analizada es la misma que fue intervenida tanto en poder del acusado como del comprador.

Por último es de señalar que nos es irrelevante por tratarse de otro simple error de transcripción o aritmético o contable el hecho de que en el Atestado se hiciese constar la incautación al acusado de 134 euros, si bien cuando se desglosa esa cantidad en billetes y monedas la suma resultante es de 146 euros, pues resulta que, debiendo ser lo incautado puesto a disposición judicial, se ingresó a tal efecto en la cuenta la suma de 134 euros en billetes y moneda fraccionada, que es lo que importa para el caso.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y a la vista de los hechos declarados probados, cabe afirmar son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el art. 368.1 del CP .

El intercambio de una pequeña cantidad de heroína por dinero constituye un claro acto de facilitación del consumo de una sustancia estupefaciente, pues sin duda la heroína lo es y además de las que causan grave daño a la salud.

No es de aplicación al acusado el supuesto atenuado del art. 368.2 del CP .

A tal efecto por la defensa se alega que la droga intervenida es muy poco relevante por su escasa cantidad y que el recurrente es consumidor de dicha sustancia.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias entre las que se puede mencionar la reciente sentencia 943/2011, de 8 de septiembre , en la que se afirma lo siguiente:

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que al precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

La venta al menudeo por su reiteración y relevancia en la distribución no puede ser calificada de un acto de escasa entidad que merezca la reducción de la pena en un grado.

Lo incautado al acusado, consumidor esporádico de drogas según él mismo refiere a los facultativos que le atienden y a tratamiento con metadona y con ingresos propios y de su pareja, podría haber dado lugar a otros de actos de venta, el acusado tiene antecedentes penales por delito de tráfico de drogas y la policía, que además le conoce como persona que se dedica a la venta de droga, observó previamente otra transacción, muy probablemente de las mismas sustancias, dada la identidad de las circunstancias.

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el acusado al haber sido condenado por sentencia firme de 2 de agosto de 2013 dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud entre otras a la pena de 3 años de prisión, lo cual, además de indiscutido, consta en autos, y éste antecedente no está cancelado en el momento de los hechos ni actualmente.

En cuanto a la drogadicción alegada por la defensa como base para la apreciación de la atenuante recogida en el art. 21.1 del CP decir, lo que es igualmente aplicable pata la apreciación de la atenuante recogida en el art. 21.2 del CP , decir que una cosa es que el acusado sea consumidor de drogas, de heroína y cocaína, de modo esporádico, como dice, y de opiáceos y metadona como efectivamente se refleja en el resultado del análisis del SIAD de fecha 14 de marzo de 2014 obrante en autos, por nadie puesto en duda, lo que por sí sólo carece de relevancia a los efectos pretendidos, y otra bien distinta que ese consumo haya afectado las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, que es lo exigido por la eximente o atenuante, cosa que no se nos acredita, debiendo estarlo mediante la práctica de la prueba propuesta por quien la invoca al igual que el resto de hechos declarados probados. Téngase en cuenta que la jurisprudencia del TS, por todas la STS de 27.12.11 , expone que 'la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva'. Por consiguiente, no concurren los requisitos y presupuestos necesarios para la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer procede la de 4 años y 9 meses de prisión, y accesorias, y la de multa de 135,6 euros.

El art. 368.1 del CP establece la pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud. Al concurrir la agravante de reincidencia procede imponerse en la mitad superior es decir de los 4 años y seis meses a seis años. Dentro de este arco penológico, de cuatro años y seis meses a seis años, le imponemos 4 años y 9 meses atendida la cantidad de heroína que portaba. Y procede imponerle una multa 135,6 euros, cantidad consistente en el triplo del valor de la droga, y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.-No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SEXTO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del CP , procede decretar el decomiso de la droga y demás efectos intervenidos al acusado incluido el dinero ya que como expusimos más arriba se considera que su origen no puede ser otro que el producto de la venta de sustancias estupefacientes.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP . y 239 y ss. de la LECRM, se impone al condenado las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Eladio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la penas de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 135,6 euros de multa, 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas .

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a Eladio .

Una vez firme la presente resolución remítase testimonio de la misma a la causa 13/2013 - ejecutoria 40/13 seguida ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial a efectos de una posible revocación del beneficio de suspensión de la pena impuesta por ella concedido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.