Sentencia Penal Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 101/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 101/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3323/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la Ciudad de Barcelona a diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 101/2015 que dimana de las Diligencias Previas nº 3323/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Geronimo , natural de Nigeria, nacido el día NUM000 de 1974, hijo de Ovidio y María Milagros , vecino de Badalona; Pasaporte de Nigeria NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sergio Carando Vicente, y defendido por la Letrada Dª Mercedes Hurtado Ordoñez; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el 368 párrafo primero Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 100 euros con un día de responsabilidad personas subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

Igualmente solicitó el comiso de la droga incautada

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Se declara probado que Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre la 1,30 horas del día 3 de agosto de 2014, cuando se encontraba en el Paseo Sota Muralla de Barcelona entregó a Juan Francisco una papelina de MDMA con un peso neto de 0,155 gramos y riqueza del 77%, que dan un total de MDMA base de 0,122+-0,004 gramos, recibiendo a cambio dinero, sin que se haya podido concretar la cantidad pagada por el anterior.

El valor de una dosis de MDMA en el mercado ilícito es de diez euros.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, previsto y penado en el articulo 368.2 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican el MDMA como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es la venta o tráfico de MDMA, según consta en los hechos probados.

Debe aplicarse el subtipo penal atenuado del artículo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias de los culpables. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado , en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

El TS ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

En este caso la cantidad intercambiada es de 0,122 gramos de MDMA y como referente consta que la dosis diaria es de 0,48 gramos, por lo que la sustancia intercambiada contenía menos MDMA que una dosis diaria, consta acreditado un solo pase y por tanto debemos aplicar el subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que el acusado ha efectuado el intercambio de la sustancia referida por dinero, al constar acreditados todos los elementos del tipo dicho.

Respecto al elemento material que se concreta en la venta de la sustancia incautada composición y riqueza de la misma- MDMA- constan los informes periciales, del Instituto Nacional de Toxicología - folios 44 a 48-, sin que las partes hayan impugnado dicho informe pericial, ni haya sido objeto de debate en el juicio oral su composición, peso o forma de análisis, que fueron hechos aceptados.

El elemento objetivo se concreta en la venta de la sustancia incautada al sr. Juan Francisco tras haber procedido a su entrega por el acusado y previo pago de una cantidad que no ha quedado debidamente acreditada.

Como elemento probatorio de cargo de dicha venta, consta la declaración del agente de Mossos d'Esquadra con carnet profesional NUM002 , quien en el juicio oral manifestó que ese día, junto con otros compañeros, efectuaban labores de vigilancia en la zona, cuando se percató de la presencia del acusado quien estaba sentado en un banco. Al poco tiempo se le acercó un turista, que posteriormente resultó ser el comprador, y tras una pequeña charla entre ellos, el agente pudo observar como el sr. Juan Francisco le entregaba al acusado lo que le pareció similar a un papel, en concreto uno o varios billetes, sin poder concretar cuantos, y a continuación el acusado se fue en dirección a la Barceloneta.

Al cabo de unos momentos volvió y entregó algo blanco al comprador quien tras mirarlo, se levantó y se marchó momento en el que ambos fueron interceptados.

Dicha declaración es esencial para determinar la existencia del intercambio de droga por dinero, siendo indiferente que la cantidad entregada en concepto de precio no se haya podido concretar, de hecho el tipo penal por el que se condena, describe un abanico de conductas muy amplio, incluso hubiera permitido su tipificación aunque la entrega fuera gratuita, pues lo esencial es el favorecimiento del consumo por terceros de esa sustancia, que lógicamente incide en el bien jurídico de salud pública.

Respecto a la credibilidad de dicho testigo, no consta que conociera con anterioridad al acusado, ni que, con independencia de la relación profesional derivada de los hechos, haya tenido relación alguna con el anterior. Su declaración fue coherente y sin contradicciones o fisuras, pues de hecho su versión en el juicio oral confirma el relato que obra en la minuta policial - folios 7 a 10-. Añadir que el testimonio de este agente viene corroborado por el dato objetivo de la incautación, al comprador sr. Juan Francisco ,de la sustancia entregada por el acusado.

Así consta al folio 10 y 12 las manifestaciones que efectuó el testigo a los agentes policiales, y que fueron recogidas por el funcionario de Mossos d'Esquadra NUM003 , que fue quien le interceptó y a quien le entregó la papelina que acaba de recibir del acusado y que manifestó al agente que acaba de comprar cocaína por 50 euros. Sin embargo la dinámica de la entrega desarrollada por el propio acusado, recibiendo primero el dinero y marchándose a recoger la droga y dejar el dinero recibido, impidió que se ocupase el importe recibido por la venta. Añadir que , al parecer el comprador pretendía adquirir cocaína y se le vendió MDMA como si de cocaína se tratase, con un valor de mercado muy inferior y que permite una mayor ganancia, hecho sin embargo que no puede acreditarse salvo por el testimonio de referencia del agente de policía, y no por la versión directa del comprador, respecto a quien, aunque constaba su condición de no residente en España, no se le practicó prueba testifical preconstituida.

Estimamos que queda debidamente acreditada la entrega de droga, pues fue interceptada de forma inmediata por los agentes, con independencia de si además hubo o no un engaño en el tipo de sustancia vendida, y sin que pueda existir error en lo que vieron, pues el primer agente referido manifestó haber visto el intercambio a unos seis metros, y nada mas producirse el pase, ambos - comprador y acusado- fueron interceptado en la misma zona, estando a unos quince metros de distancia, y es en ese momento cuando el sr. Juan Francisco , cuya identificación no es cuestionable pues llevaba una camiseta negra del equipo de fútbol Real Madrid, signo distintivo en Barcelona, y que al parecer hablaba castellano, por ser visitante asiduo de Barcelona, entregó la droga recibida al agente NUM003 , por lo que existe prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO. Individualización de la pena

En el presente caso, por aplicación directa del artículo 368 párrafo segundo, la pena en abstracto es la inferior en grado a la del tipo básico, por lo que la pena de prisión recorre la extensión de un año y seis meses a tres años, y la multa del 50% al tanto, que son las inferiores en grado a la definidas STS 211/2015 de 14 de abril .

En este caso concreto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6 CP , y atendiendo a la escasa entidad de droga intercambiada procede imponer la pena mínima, esto es la de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, si procediera, y multa de cinco euros con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de un día.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

SEXTO. Comiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 ter 1 Lecrim y 374.1 CP , procede acordar el comiso del dinero y de la sustancia incautada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Geronimo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, cinco euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de la sustancias incautada y désele el destino legalmente establecido.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.