Sentencia Penal Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 146/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

JAEN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ANDÚJAR

Juicio de Faltas núm.: 73/2014

Rollo de Apelación Penal núm.: 146/2015

El Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 42

En la ciudad de Jaén a 24 de Febrero de 2015

El Magistrado arriba trascrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 73 de 2014, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Andújar, por la falta de INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS, siendo acusada Maite , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido partes la propia acusada como apelante; el Ministerio Fiscal y Noelia como apelados.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Andújar, se dictó en fecha 10 de Septiembre de 2014, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Doña Maite es madre de un menor de edad que a su vez es nieto de Noelia . Por sentencia de 15 de mayo de 2013 de este mismo Juzgado se acordó establecer un régimen de visitas a favor de Noelia , consistente en la tarde de los miércoles y sábados alternos desde las 12 a las 17 horas. Dicha Sentencia fue confirmada íntegramente por nueva sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 12 de febrero de 2014 que la declaraba plenamente ajustada a derecho.- El día 16 de abril de 2014, Noelia remitió un sms al terminal NUM000 , que es el que usa Maite en el que decía que ' A las 17,30 recogemos a Héctor . Si no te viene bien, a esa hora a que hora pasamos', sin que Noelia obtuviera respuesta al mismo ni pudiera ejercer el derecho de visita reconocido en sentencia judicial firme. -'.

SEGUNDO .- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Doña Maite como autora de una falta de incumplimiento de régimen de visitas tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal a la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 6 € lo que supone un total de 180 € que deberán ser abonados en el plazo de treinta días desde que fuera requerida para ello, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil y con expresa condena en costas en proporción a Doña Maite .-...'.

TERCERO .- Contra la mencionada sentencia por la acusadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, presentándose por el MF y la acusación particular los correspondientes escritos de impugnación del recurso.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultando de hechos probados de la sentencia apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia condena a la denunciada por una falta del art 618.2 del CP a la pena de 30 días de multa.

Contra dicha resolución se alza recurso de apelación solicitando la apelante su libre absolución por error en la valoración de la prueba y vulneración de las garantías procesales.

Aunque en el contenido del recurso de habla genéricamente de vulneración de las garantías procesales que le han causado indefensión, si examinamos el mismo podemos comprobar que no se denuncia ninguna vulneración concreta sino simplemente se discrepa de la valoración probatoria del juez a quo, alegando además una supuesta justificación de la conducta de la acusada por la necesidad de proteger la integridad de su hijo ante el cumplimiento de un régimen de visitas que la acusada considera perjudicial para el menor.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el caso de autos el Juzgador a quo realiza una ponderada valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, al constatarse claramente la obligación judicial de la acusada de permitir el régimen de visitas fijado judicialmente a favor de la abuela del menor, incumpliendo voluntariamente dicha obligación pese a conocer su obligación de hacerlo.

No existe por tanto el error valorativo denunciado por el apelante. Debemos recordar queel art 618.2 del CP dispone que el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

Para la atribución de la responsabilidad penal aludida es necesario que se produzca el incumplimiento de las obligaciones familiares fijadas judicialmente y que el mismo se realice dolosamente. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial.

En el caso de autos se ha acordado judicialmente un régimen de visitas a favor de la abuela del menor, debiendo la madre facilitar el cumplimiento del mismo. obligación que es incumplida por la misma de modo voluntario al entender que tal régimen no es beneficioso para su hijo y que afecta a su integridad física o psíquica. La modificación del régimen de visitas o su suspensión debe de solicitarse en la vía jurisdiccional correspondiente pero no incumplirlo de 'facto' a iniciativa propia haciendo ineficaz una resolución judicial firme que ha de ser cumplida. Mientras no se modifique judicialmente dicho régimen el mismo no puede ser ignorado o vulnerado de forma flagrante.

Tampoco podemos hablar en tales casos de la existencia de una eximente completa de estado de necesidad, tal y como alega veladamente la apelante ya que, a su juicio, el incumplimiento del régimen de visitas se realiza para evitar un mal mayor a su hijo.

Respecto de tal planteamiento no podemos olvidar que para la apreciación de las eximentes de responsabilidad criminal éstas deben de estar igual de acreditadas que el hecho mismo. Como señala el TS en la Sentencia de 4 de octubre de 2011 , con cita en la sentencia de 21 de Enero de 2010 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.'

En el caso de autos no concurren los requisitos necesarios para apreciar la citada eximente ya que no consta acreditado que el mantenimiento del régimen de visitas en los términos fijados judicialmente suponga un grave peligro para el menor y, por otra parte, la acusada no ha agotado la vía judicial para modificar dicho régimen de visitas por los cauces legales y no mediante la actuación delictiva.

Por tales motivos el recurso planteado debe de ser desestimado.

SEGUNDO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley Adjetiva Penal .

Vistos los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimandoel Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la Primera Instancia con fecha 10 de Septiembre de 2014, por el Juzgado de Instrucción número 2 de Andújar , en Diligencias de Juicio de Faltas número 73/2014, debo confirmar y confirmo íntegramente la referida sentencia en todas sus partes, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.