Sentencia Penal Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 910/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de trabajo : AAG

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7003025

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 910/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 33/2015

SENTENCIA NUM: 425

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

---------------------------------------- En Madrid, a 4 de julio de 2017.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº16 de Madrid y seguido por delito contra la Hacienda Pública y otros, siendo partes en esta alzada como apelantes Ildefonso y la mercantil Asesoría de Proyectos de Gestión SL (en lo sucesivo ASPRO), representados por el Procurador don Jaime Briones Sanz y defendidos por el Letrada don Emilio Renedo Herranz, y el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, y Ponente el MagistradoD. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de marzo del 2017, cuyo FALLO decretó: " CONDENO A Obdulio como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública ya definidos, relativos a los Impuestos de Sociedades e IVA de 2004, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, por cada uno de los delitos, de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTAS DE 80.879,62 EUROS (Impuesto de Sociedades), con arresto sustitutorio de un mes de prisión en caso de impago, y 36.973,54 EUROS (IVA), con arresto sustitutorio de 15 días de prisión en caso de impago, así como, por cada uno de ellos, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 10 meses, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 114.144,48 euros correspondientes a la cuantía que queda pendiente por ingresar del IVA de 2004, más los intereses correspondientes devengados desde el último día de presentación voluntaria de las declaraciones fiscales, con responsabilidad civil subsidiaria de MALTER CONSULTING S.L. y al pago de 2/13 partes de las costas causadas.

CONDENO A Ildefonso como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, relativo al Impuesto de Sociedades defraudado por la sociedad ASPRO en el ejercicio 2006, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 122.000 EUROS (Impuesto de Sociedades), con arresto sustitutorio de dos meses de prisión en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año v seis meses, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 242.233,77 euros, más los intereses correspondientes devengados desde el último día de presentación voluntaria de las declaraciones fiscales, con responsabilidad civil subsidiaria de ASESORÍA PROYECTOS DE GESTIÓN, S.L. (ASPRO). y al pago de 1/13 parte de las costas causadas.

ABSUELVO A Jose María de los delitos de negociaciones prohibidas a funcionarios, cohecho y falsedad en documento mercantil de los que viene acusado en la presente causa, y a MONTENIAR CONSULTING INMOBILIARIO, S.L. y BETHANY, S.L. como responsables civiles. . declarando de oficio 3/13 partes de las costas causadas,.

ABSUELVO A Obdulio Y Miguel Ángel de los delitos de cohecho y falsedad en documento mercantil de los que vienen acusados en la presente causa; declarando de oficio 4/13 de las costas causadas.

ABSUELVO A Bernardino de los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública de los que venía acusado en la presente causa y TRIGEMER, S.A. como responsable civil, declarando de oficio 2/13 partes de las costas causadas.

ABSUELVO A Ildefonso del delito de falsedad en documento mercantil del que venía acusado en la presente causa, declarando de oficio 1/13 partes de las costas causadas. "

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Ildefonso y ASPRO, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala RAA nº 910/2017 y dado el trámite se señaló para la deliberación y votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión suscitada con ocasión de la impugnación formulada por la representación procesal de Ildefonso y de ASPRO SL, el primero condenado por un delito contra la Hacienda Pública con relación al Impuesto de Sociedades del ejercicio del año 2006 de la mercantil citada, condenada como responsable civil subsidiaria, es la prescripción del delito con la consiguiente extinción de la responsabilidad penal.

Sin perjuicio de tratarse de una cuestión de orden público, que incluso puede y debe ser apreciada de oficio, resulta sin embargo llamativo que en la sesión inicial del juicio oral, el día 13 de enero del presente año, en el trámite conocido como de cuestiones previas cuando, transcurrido ya una hora de intervenciones, corresponde el turno de palabra a la defensa de los ahora recurrentes no se planteo, en forma alguna, el tema de la prescripción del delito contra la Hacienda Pública y sí, al margen de las dilaciones indebidas, la vulneración del artículo 779.1.4 de la LECrim . por no haber sido interrogado Ildefonso por el delito fiscal que, según se dice, habría aparecido en el auto de procedimiento abreviado junto con el de falsedad documental que sí estaría incluido en la denuncia, rechazando la defensa expresamente pedir la nulidad y la devolución de la causa al Juzgado.

Es mas, con ocasión de explicar la razón de no pedir la nulidad, con la consiguiente devolución de la causa al Instructor para la declaración de Ildefonso en calidad de investigado, se adujo que en tal caso ( que no sería otro que el de la nulidad de actuaciones) operaría la prescripción del delito, siendo así que la jurisprudencia tiene establecido que los actos nulos o anulados sí tienen virtualidad para interrumpir la prescripción. En concreto el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo adoptó, en la sesión del día 27 de abril de 2011 el acuerdo siguiente: "que las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento ".

SEGUNDO.-. Incoada la causa en la que finalmente ha sido condenado, además de otra persona, Ildefonso , por auto de 27 de junio del 2008 con motivo de la denuncia presentada el día anterior por el Ministerio Fiscal figurando entre los denunciados, nominalmente, Ildefonso , el Tribunal considera necesario exponer, siquiera sea sucintamente, el panorama legal y jurisprudencial en orden a la prescripción de la responsabilidad penal ( en rigor eventual responsabilidad) y su interrupción por la existencia de actuaciones penales, y ello toda vez que, como es obvio, el inicio de la causa tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, BOE de 23 de junio, que tuvo lugar a los seis meses de su completa publicación, esto es el 23 de diciembre.

El artículo 132.2 del Código Penal , en su redacción original disponía que "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena", redacción similar a la del Código de 1973,manteníendose pese a la entrada en vigor de la Constitución el término culpable para referirse a quien todavía no había sido juzgado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo vino a entender que el procedimiento se dirigía contra el culpable desde la mera presentación de la denuncia o querella. Así la STS de 2 de febrero del 2004 al abordar el tema de la prescripción expone "La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ( ver, entre otras, TS SS 147,162 o 298/03 y los numerosos precedentes citados en las mismas) se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción. Así, la sentencia citada en segundo lugar expone que la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en el que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella (o ampliación de ésta), más exactamente la de su asiento en el Registro General, puesto que es lo que permite con mayor seguridad establecer el dies a quo al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Esta es la línea de la jurisprudencia mayoritaria del TS. Así la sentencia de 492/2001, con cita de las precedentes, entre otras, 4 Jun . Y 30 Dic. 1997 , 9 , 16 y 26 de Jul. 1999 o 6 Nov. 2000 , señala que 'la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesario para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite' añadiendo que lo que pueda ocurrir después de la interrupción 'aunque se trate de una dilación importante en la diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esta interrupción anterior quede sin su eficacia propia'. Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que existe ya una actividad penal relevante frente a una persona".

Este entendimiento fue considerado no ajustado a derecho por el Tribunal Constitucional en sentencia nº63/2005, de 14 de marzo, recurso de amparo 6819/2002 , BOE de 19 de abril de 2005,(seguida en otras posteriores) entendiendo que para poder considerar dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella, mero actos de parte, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial.

La interpretación o entendimiento del Tribunal Constitucional, en una materia considerada tradicionalmente de legalidad ordinaria, suscito una virulenta polémica a la que vino a poner fin la reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, que en su exposición de motivos dice " En el ámbito de la prescripción del delito, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuando menos, una actuación material del Juez Instructor. Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción...".

Empero lo que no cabe pretender es que en una causa incoada por auto de 27 de junio del 2008, y una vez entrada en vigor la LO 5/2010, resulte necesario para entender que el procedimiento se dirige contra persona determinada que el Instructor tenga que dictar una resolución motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

TERCERO.- Ya de forma más concreta procede examinar, con relación al delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado Ildefonso , si antes del transcurso de los cinco años de prescripción el proceso penal, en concreto las Diligencias Previas 1367/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo, se ha dirigido contra el recurrente, por el delito fiscal correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio del año 2006 de la sociedad ASPRO de la que era Administrador Único.

El término final de la prescripción la sitúa el Tribunal el 25 de julio del 2012, tal como dice el Ministerio Fiscal en su impugnación, y no el 30 de junio del 2012 que se dice en el recurso, y ello en atención a lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y no constar el ejercicio económico de ASPRO que por tanto hay que entender que finaliza el 31 de diciembre de cada.

Como hemos dicho la causa se inicia por denuncia del Ministerio Fiscal y entre los denunciados figura ya Ildefonso . La denuncia es por una pluralidad de hechos que se estima por el denunciante pudieran ser constitutivos de delitos continuados de cohecho, falsedad documental, fraude de funcionarios, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas, delito contra la Hacienda Pública ( defraudación tributaria/delito contable) y blanqueo de capitales. La razón de la acumulación de hechos y denunciados no es arbitraria ni artificial. Estaba relacionada con un desarrollo urbanístico y, entre otros extremos, los pagos efectuados por Trigemer SA, contratada por el Ayuntamiento de Tres Cantos, a ASPRO en el año 2006 por 787.827, 92 euros y 359.600 euros al año siguiente, por servicios cuya realidad no constaba, siendo según el Registro Mercantil, socios constituyentes de ASPRO el recurrente y, de forma mayoritaria, Joaquín , Director Técnico del Area de Urbanismo de la Corporación citada en el año 1999 y Jefe de Gabinete de la Alcaldesa desde el año 2000 hasta el 18-9-2006. En la denuncia se indicaba con relación a Trigemer SA que "La sociedad no es declarante por el Impuesto de Sociedades". Dicho extremo fue corregido por el Ministerio Fiscal en escrito presentado el 9 de octubre del 2008, folio 1505 del tomo VII, indicando que es ASPRO la que no declara los pagos de Trigeme. Entre las diligencias pedidas se encontraba la declaración de los denunciados en calidad de imputado, el ofrecimiento de acciones al Abogado del Estado por el delito fiscal y que por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se designase un Inspector de Tributos como perito Judicial.

La causa se incoa por auto de 27 de junio del 2008 en cuya fundamentación se indica que no estando determinada la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido procede incoar diligencias previas y practicar aquéllas esenciales para la determinación y en su caso procedimiento aplicable y se acuerda entre otras diligencias oír en calidad de imputados a todos los denunciados y hacer el ofrecimiento de acciones al Abogado del Estado, tal como se pedía en la denuncia en relación con el delito fiscal.

Dispone el artículo 269 de la LECrim . que formalizada que sea la denuncia se procederá o se mandará proceder a la comprobación del hecho denunciado, salvo que el hecho no revista carácter de delito o que la denuncia fuese manifiestamente falsa. Dado que nada de ello es predicable a limine litis de la denuncia del Ministerio Fiscal la resolución acordando incoar diligencias previas es plenamente correcta en su fundamentación y ya en la denuncia están, a los efectos que ahora interesan, los elementos configuradores del delito contra la Hacienda Pública por el que finalmente ha sido condenado Ildefonso . La STS nº 1807/2001, de 30 de octubre , declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción y que para ello se requiere alguna determinación de la comisión delictiva siquiera sea muy general de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata. Ello se cumple con la denuncia del Ministerio Fiscal.

Ildefonso es citado para declarar sobre los hechos objeto de la denuncia, y si bien el cédula de citación, folio 39 se indica en apretada síntesis que es para prestar declaración "en calidad de IMPUTADO, sobre COHECHO Y NEGOCIACIONES ILÍCITAS ocurrido el 7 de noviembre de 2006 en TRES CANTOS", la declaración es sobre los hechos y no sobre un título de calificación o nomen iuris que, en un estadio inicial de la causa, no tiene otro alcance que el registro de las actuaciones a los efectos meramente estadísticos e informáticos.

Como se expone en la sentencia Ildefonso declara en calidad de denunciado (ahora investigado) el 9 de julio del 2008, y entre otros extremos lo hace sobre los pagos realizados por Trigemer a ASPRO y con relación a esta última dice, en un momento dado"Que la sociedad que administraba no tuvo ninguna actividad hasta el año 2004 aproximadamente y por eso se le paso y no efectuó comunicación al registro mercantil ni a la agencia tributaria", tal manifestación, y todas las relativas a la realidad de los pagos efectuados por Trigemer, de su causa y de la licitud de dicha causa sólo se explica desde la perspectiva de un posible delito contra la Hacienda Pública, entre otras infracciones. En realidad admitido por Ildefonso que era Administrador Único de ASPRO SL, que en el ejercicio fiscal del año 2006 percibió 787.827,92 euros y que no declaró el Impuesto de Sociedades correspondiente al indicado ejercicio, así como que ASPRO no tenía trabajadores, la comisión de un delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades, dados los tipos impositivos fiscales, aparece como patente.

El examen de las actuaciones posteriores revelan, con relación al recurrente, ASPRO y los hechos denunciados, que la instrucción se encamina a averiguar la realidad de los pagos de Trigemer a ASPRO, de su causa y el destino dado a los fondos ingresados por ASPRO, pero también de forma inequívoca, y antes de dictarse el auto de procedimiento abreviado, la posible comisión de un delito contra fiscal tanto por Trigemer, dado que se había deducido las cantidades abonadas a ASPRO y en su caso compensado el IVA, como por ASPRO al no haber tributado en el Impuesto de Sociedades por dichas cantidades, no llegando ni a presentar la declaración. Tal objeto de la instrucción, con relación al delito fiscal, no podía ser desconocido por Ildefonso personado en la causa, mediante procurador y letrado de su confianza, desde el escrito presentado el 24 de julio del 2008.

Así, sin un afán exhaustivo, el 31 de julio del 2008 se acuerda requerir a ASPRO, a instancia del Ministerio Fiscal, para que presente la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006. En comparecencia de 11 de marzo del 2010 se hace saber al perito designado por Hacienda que el objeto de su informe, entre otros, es relativo a las declaraciones tributarias a las que se refiere la denuncia. La representación de Ildefonso el 14 de junio del 2010, folio 3580 y ss., presentó un extenso escrito en orden a la causa de los pagos realizados por Trigemer, solicitando para él el sobreseimiento libre y archivo de la causa. Dado traslado al Ministerio Fiscal éste informó en el sentido de oponerse en tanto no concluyese la práctica de las diligencias acordadas, añadiendo "En el caso del Sr. Ildefonso , las diligencias pendientes se refieren esencialmente a los pagos percibidos en el 2006 y 2007 procedentes de Trigemer y a las declaraciones tributarias de Asesoría de Proyectos de Gestión SL los años 2006 y 2007", por su parte el Abogado del Estado informó con relación a la petición de sobreseimiento oponiéndose y concluyendo "Entiende por tanto esta parte que, por lo menos en lo que respecta al presunto delito fiscal y atendiendo al estado de las presentes actuaciones, no procede decretar el sobreseimiento solicitado de contrario. El sobreseimiento pedido fue denegado.

El 16 de noviembre del 2010 el Inspector de Tributos, designado perito, hace saber que para su dictamen necesita determinada documentación, indicando las declaraciones del Impuesto de Sociedades de ASPRO de los años 2003 a 2007.

El 11 de marzo del 2011 el Ministerio Fiscal, ante la demora de los peritos judiciales, presenta un dictamen elaborado por la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía en el que se cuantifica la cuota íntegra defraudada por ASPRO en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2006 en 234.997,33 euros por razón de los pagos que se habrían recibido de Trigemer.

En escrito de 7 de septiembre del 2011 la representación de Ildefonso solicita, en términos similares al de junio del 2010, el sobreseimiento, y dado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se oponen en términos también similares al anterior, reiterando el segundo que respecto del delito fiscal no procede decretar el sobreseimiento.

Ratificado el 10 de octubre del 2011 el informe pericial presentado el día 7, y acordado dar traslado a las partes, el Abogado del Estado en escrito presentado el día 18 de octubre indica que a la vista de dicho informe se habría cometido un delito fiscal por ASPRO en el ejercicio 2006. De dicho informe pericial, que figura en una pieza separada, resulta que la liquidación del impuesto de sociedades de ASPRO correspondiente al ejercicio del 2006 supera los 120.000 euros.

En escrito con entrada en el Juzgado el 9 de julio del 2012 el Ministerio Fiscal, dando cumplimiento al traslado para informe solicitado el 6 de junio, solicita entre otros extremos que el perito judicial manifieste su conformidad o discrepancia con las conclusiones alcanzadas con el informe presentado en escrito de 11 de marzo del 2011 respecto de la defraudación tributaria de ASPRO. Accediéndose a ello por providencia de 16 d agosto

CUARTO.-En atención a lo expuesto cabe apreciar que con relación al delito fiscal por el que ha sido condenado Ildefonso el proceso penal se dirigió contra él antes del transcurso del término de prescripción, y ello mediante resoluciones o diligencias con un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento, demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, STS 149/2009, de 24 de febrero .

Cuestión distinta es que en ocasiones los proveídos fueran escuetos, como ocurre con las denegaciones de los sobreseimientos pedidos limitándose a exponer su denegación por existir diligencias de instrucción pendientes, pero es claro que tales diligencias eran, a los efectos que ahora interesan, encaminadas a la indagación de un posible delito fiscal son relación al impuesto de sociedades de la mercantil ASPRO en el ejercicio 2006.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso y de Asesoría de Proyectos de Gestión SL contra la Sentencia de fecha 8 de marzo del 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº16 de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 33/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.