Sentencia Penal Nº 425/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 72/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación nº 72/2019
Procedimiento Abreviado nº 315/2018
Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona
SENTENCIA nº 425/19
Ilmos. Sres.:
D. José Grau Gassó
D. Pablo Díez Noval
D. Adrià Rodés Mateu
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil diecinueve
Visto, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación núm. 72/2019, dimanante del procedimiento abreviado núm. 315/2018, procedente del Juzgado
de lo Penal nº 17 de Barcelona, seguido por un delito de hurto previsto y penado en los artículos 234 del
Código Penal, contra Manuel (mayor de edad, natural de Marruecos quien utiliza también el usa de Nazario
y carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia), representado por la Procuradora
de los Tribunales Da ANA SALINAS PARRA Y bajo la asistencia Letrada de D. ENRIC BOFARULL BUÑUEL y en
ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal; el cual pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel contra la sentencia dictada el día veintisiete
de marzo de dos mil diecinueve por la Ilma. Magistrada-Jueza del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a los acusados, Manuel como autor de un delito de hurto, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena para las elecciones municipales europeas y al pago por cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales .' La Sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Ha resultado probado y así se declara que el acusado Manuel (mayor de edad, natural de Marruecos quien utiliza también el usa de Nazario y carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia) quien se encontraba la madrugada del 21 de julio de 2018 en la PLAYA000 de esta ciudad en compañía del menor de edad Severiano Y estando ambos de común y previo acuerdo en la acción y en el ánimo de conseguir un ilícito enriquecimiento patrimonial, se aproximaron a la súbdita extranjera Mónica que se encontraba participando en una fiesta al aire libre en la zona y, aprovechando un descuido de la misma, se apoderaron de su bolso (valorado pericialmente en 150 euros) en el que portaba, aparte de documentación personal, y aparatos electrónicos (valorados en un total de 40 euros), un teléfono móvil marca Iphone, un monedero (valorado en 20 euros) que contenía 375'06 euros y 780 dirham, presenciando una patrulla de los MME su huida, con el bolso de la turista. Tales efectos les fueron intervenidos al acusado y su acompañante por la citada dotación policial en las inmediaciones, tras realizar el acusado y el menor el registro del bolso, el cual tiraron en una papelera tras apoderarse del dinero en efectivo y del teléfono móvil que llevaba encima el acusado cuando fue detenido.

La totalidad de los efectos fueron recuperados por la Sra. Mónica en comisaría, tras reconocerlos como suyos. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó diligencia de constancia y ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. D. Adrià Rodés Mateu, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite la narración fáctica de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta en parte la exégesis de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, conforme se expondrá seguidamente.



SEGUNDO.- El recurrente invoca, en resumen, como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba y no aplicación del art. 16 CP en el supuesto de autos, toda vez que sostiene que el hurto no se consumó por falta de disponibilidad de los objetos sustraídos y ello conforme al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Por todo ello, interesa estime el recurso de apelación interpuesto y en su consecuencia se revoque parcialmente la sentencia y se acuerde que los hechos son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa y la pena a imponer sea la inferior en grado y por ende se le condene a tres meses de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por los propios fundamentos de la misma, por considerarla ajustada a derecho.



TERCERO.- Previo a cualquier otra consideración es necesario reseñar que la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, sólo debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraria el principio de presunción de inocencia o cuando, de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Aunque el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez a quo, a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - sentencias del Tribunal Constitucional de 17/12/85 y 2/7/90, entre otras - y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



CUARTO.- El Tribunal Supremo en la Sentencia 139/2018, de 22 de marzo de 2018, rec. 1141/2017 indica, en su parte necesaria en relación con la tentativa en el delito de hurto, que: 'La STS 1326/2003, de 13-10, insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )'.

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'. La STS 1100/2011 de 27-10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica.

Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico'.



QUINTO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta y tras el examen de lo actuado se verifica, tal y como sostiene el recurrente, que el acusado pese a que el comportamiento del acusado, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que las fuerzas de seguridad le estaban vigilando.

Partiendo del relato de hechos probados el acusado dio principio a la ejecución del delito perseguido, dado que si bien se apoderó de un bolso, la patrulla de los MMEE presenció su huida, con el referido bolso, interviniéndole, por la citada dotación policial en las inmediaciones, la totalidad de los efectos sustraídos, siendo recuperados por su propietaria en la comisaría.

De tal manera que el autor de los hechos llevó a cabo la aprehensión del bolso ( contractatio), la separó de la posesión material de su dueña ( ablatio), sin llegar a obtener la efectiva disponibilidad del bolso, siquiera de modo potencial ( illatio) por la inmediata intervención policial; en definitiva, el hecho de estar sometido a vigilancia es precisamente lo que impide esa libre disponibilidad y la consumación del delito, no rebasándose los límites de la tentativa.



SEXTO.- Visto lo que antecede, los hechos son constitutivos de un delito de hurto, previsto y penado en el art.

234.1 CP, en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en el art. 16 CP y es por ello por lo que se fija la pena en tres meses de prisión, tomándose en consideración el grado de ejecución llevado a cabo por el acusado, así como la efectiva disponibilidad del bolso sustraído, manteniéndose inalterados los demás pronunciamientos de dicha sentencia.

En este contexto, procede estimar el recurso, y revocar en parte la resolución recurrida, en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la instancia y las causadas en esta alzada art. 240 LECrim).

VISTOS los artículos de aplicación, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA SALINAS PARRA en nombre y representación de D. Manuel contra la sentencia dictada el día veintisiete de marzo de dos mil diecinueve por la Ilma. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona el día 12 de abril de 2019, REVOCAMOS EN PARTE la citada sentencia en el sentido de apreciar la comisión del delito de hurto en grado de tentativa y, en consecuencia, fijar la pena en tres meses de prisión, manteniéndose inalterados los demás pronunciamientos de dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.