Sentencia Penal Nº 426/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 215/2004 de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo nº 215/2004

Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba

Juicio Oral núm. 434/2003

SENTENCIA Nº 426

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO FERNÁNDEZ CARRIÓN

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

En la Ciudad de Córdoba a veinte de octubre de dos mil cuatro.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las actuaciones procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 434/2003 el procedimiento abreviado nº 47/2003 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba, en razón del recurso de apelación interpuesto por Cordobesa de Fluidos representado por la Procuradora Sra. Leña Mejías y asistido por el Letrado Sr. Planas Ros, siendo parte apelada Luis Andrés , representado por la Procuradora Sra. Martón Guillén y asistido por el Letrado Sr. Guiote Ordóñez, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Seguidos el juicio por sus trámites, con fecha 12 de mayo de 2004 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta capital, en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS. El acusado, Luis Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, venía prestando sus servicios como responsable de las ventas para parte de Andalucía en la entidad Cordobesa de Fluidos, S.L., encuadrada en el grupo INOXPA, desde aproximadamente el año 1.995 hasta el mes de enero del año 2.000. Dicha empresa se dedicaba a la comercialización de bombas, válvulas, accesorios y recambios para la industria química y alimentaria, así como su reparación y mantenimiento.

Al finalizar su relación laboral con la mencionada entidad CORDFLUID, se llevó consigo un listado de clientes, que él mismo se había encargado de confeccionar a lo largo de su trayectoria profesional, donde además de plasmar una relación de clientes, recogían diversos porcentajes de descuento que para cada producto aplicaba la firma para la que había estado trabajando.

De esta forma, y aprovechando la experiencia y conocimiento adquiridos así como el listado de CORDFLUID, montó otra empresa junto con su esposa, Flor , y otro socio, Carlos Jesús , que bajo el nombre comercial de GESTALINOX, tenía el mismo objeto social que cordobesa de Fluidos, por dedicarse al mismo sector comercial, pero suministrando productos similares de la competencia y mejorando las ofertas de su antigua empresa. A dicho fin se constituyó esta última sociedad mediante escritura pública de fecha 15-12- 99, inscrita en el registro mercantil, donde se esposa figuraba inicialmente como titular del 51% del capital social, que fue posteriormente transmitido al acusado mediante escritura pública de fecha 13-9-01."

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Andrés del delito por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Cordobesa de Fluidos, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de impugnación las representación procesal de Luis Andrés , transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a este Tribunal y tras los trámites oportunos, se acordó la celebración de vista, teniendo lugar la misma el día 18 de octubre de 2004 a las 9:45 horas, pasando las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado ponente para que dictase la resolución procedente.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Mediante un extenso, reiterativo y desmedido escrito de formalización del recurso (55 folios) impugna la entidad recurrente la Sentencia de instancia en base a las siguientes cuestiones o motivos.

En primer lugar pretende la recurrente combatir el relato de Hechos Probados, afirmando que deben introducirse una serie de hechos que a su juicio han sido probadas en el Juicio.

En segundo lugar se alega la infracción por inaplicación del art. 278, puntos 1 y 2 del Código Penal, dado que a juicio de la recurrente los hechos acreditados son constitutivos de un delito previsto y penado en tal precepto; y

Por ultimo, tanto en esa alegación segunda, como en la tercera y cuarta, de forma reiterativa se alega error en la apreciación de la prueba, por entender que los hechos son plenamente subsumibles en el referido tipo penal, dado, se afirma que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del mismo.

SEGUNDO.- Es preciso señalar con carácter previo que como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en múltiples ocasiones (por todas Sentencias de 26 de diciembre de 2000 y de 5 de abril de 2001 y Sentencias de 29 abril y 28 enero 2003) con base, a su vez, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio entre otras muchas, debe partirse de la consideración de que el recurso de Apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, por lo que es claro que a través del mismo se posibilita un nuevo examen de la causa, en su totalidad, por lo que procede impugnar por cualquier motivo, ya sea de índole material o procesal, lo que en definitiva viene a posibilitar el control del Tribunal ad quen sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuado en primera instancia. En concreto el Tribunal Constitucional en Sentencia 3/1996, de 15 de enero y en la de 28 de marzo del 2000 señala que "el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio. Ahora bien, aunque reiteradamente se ha dicho que la segunda instancia es una fase procesal que da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, toda vez que el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria." (el subrayado es nuestro)

En definitiva, y por lo que a la cuestión sometida a debate se refiere, debe entenderse que frente a la potestad del Órgano Judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración (sentencia del Tribunal Constitucional número 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990) debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional número 120 de 1.994, ya citada, 63 y 21 de 1.993). Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal al quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiéndose que de este modo lograría armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación (se reitera) otorga plena facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir las plenas jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, potestad esta que reiteradamente han venido reconociendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional números 12/1.983, 102 120 y 272/1.994, 232 y 54/1.985, 145/1.987, 194/1.990, 323/1.993 y 172/1.997.

TERCERO.- Las anteriores consideraciones se traen a colación, no solo a los efectos del estudio y resolución del recurso en general, habida cuenta que del contenido del escrito de formalización del recurso se desprende con meridiana claridad que lo que el recurrente pretende no es sino sustituir la valoración de la prueba practicada que efectúa el Juzgador de instancia al amparo de lo que previene el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por otra versión, la suya, lógicamente interesada; sino, sobre todo y en concreto, a fin de dar respuesta al primero de los motivos.

En efecto, como se dijo, el primer motivo del recurso se centra, sin otra finalidad que, como se hace posteriormente de forma reiterativa en el resto de los motivos que la alegación del supuesto error en la apreciación de la prueba en el que incurre el Juzgador de instancia, en afirmar que se han omitido en el relato de hechos probados diversas cuestiones que a juicio del recurrente deben en definitiva integrar tal relato fáctico al objeto de que del mismo se deduzca que los hechos son subsumibles en el tipo penal descrito en el art. 278 del Código Penal.

El motivo debe ser rechazado. Esta Sala entiende que el relato de hechos declarados como probados, no solo es suficiente, sino que se atiene al resultado de la prueba practicada, y por tanto es absolutamente innecesario hacer una serie de precisiones, que evidentemente encubren el interés lógico del recurrente de pretender una sentencia condenatoria, pero que o bien simplemente no han sido probados, o bien son una interpretación interesada de los mismos cuya finalidad no es otra que apoyar la pretensión condenatoria de la acusación particular.

Aún así, a algunas de las cuestiones suscitadas se dará respuesta, si procede, en base al orden lógico del estudio de las cuestiones objetos del debate, en su momento oportuno.

CUARTO.- Sentado lo anterior y para el análisis de las distintas cuestiones planteadas, en un elemental orden lógico, es preciso indagar, en primar lugar si se cumplen, en el presente supuesto los elementos del tipo, debiendo previamente hacer una referencia, mínima (pues la Sentencia da cumplida respuesta a todas las cuestiones y por tanto esta Sala las asume y considera innecesaria toda reiteración) a cual sea el bien jurídico protegido, puesto que es claro que tal cuestión deberá servirnos para una correcta interpretación de tales elementos.

Siguiendo a la doctrina mas autorizada, entendemos, en primer lugar que en principio es la "información", dotada de un verdadero valor estratégico y patrimonial, la base en que se asienta el bien jurídico, que en definitiva debe proteger aquellos accesos a la mismas que sean calificados de insidiosos y que vulnera la su exclusividad, poniendo en peor derecho al legitimo detentador de la misma. O dicho de otra forma, la información, en el ámbito de la empresa y del mercado es configurada como un verdadero valor económico. Por otra parte ese valor anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el T.S. en Sentencia de 24 de abril de 1989, siguiendo la línea marcada por otras sentencias como STS 4 de abril de 1972; 24 de septiembre de 1968; 22 de marzo de 1962) debe ser, no ya el presupuesto sino el objeto mismo de tutela.

Por eso BAJO señala: "La normativa protectora del secreto industrial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa ese interés económico se cifra, precisamente en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado. El secreto se presenta como un claro valor de empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad" .

Dos precisiones mas deben hacerse:

1.- Que el Derecho penal en esta materia es tributario de la legislación extrapenal, a quien compete la regulación del mercado, de tal suerte que en aras a preservar el principio de intervención mínima, es obligado establecer una adecuada coordinación entre Derecho penal y legislación extrapenal; así, el penalista no puede obviar que la violación de los secretos industriales encuentra su acomodo en el seno de la legislación referida a la competencia desleal, lo cual comporta un referente ineludible a la hora de interpretar el bien jurídico protegido en el seno de los tipos penales.

2.- Por eso mismo, la actuación jurídica fundamental en materia de protección del mercado, la competencia y los consumidores, no corresponde al Derecho Penal, sino al Derecho extrapenal, vigente (Ley de Propiedad Industrial, Ley de Patentes, Ley de Marcas, Ley General de Publicidad, Ley sobre Competencia Desleal, Ley de Defensa de la Competencia), o futuro; o dicho de otra forma, la actuación de la Ley penal en este ámbito, debe abandonar la hipertrofia de Proyectos o Propuestas anteriores, dado que desde una óptica político-criminal la intervención debería quedar limitada a aquellas conductas que excediesen a las previsiones extrapenales en la materia o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil.

En definitiva, intervención mínima, cediendo casi todo el campo al derecho sancionador extrapenal, y "ultima ratio", utilizando la pena solamente frente a los hechos más graves, deberían ser pues las notas características de este grupo de delitos, entre los que se encuentran el tipo que ahora se analiza.

QUINTO.- Como señala la sentencia del T.S. de 16 de febrero de 2001, citada por ambas partes, y para definir los elementos esenciales del tipo, de una interpretación tanto literal como lógica del precepto podemos inferir los siguiente:

1º. Para su comisión (y subsiguiente consumación) no es preciso que el autor descubra un secreto perteneciente a la empresa a la que pertenece o haya pertenecido, (simplemente que se apodere del mismo, añadiríamos nosotros) pues de así hacerlo la acción quedaría incluida en el tipo agravado del apartado 2 de ese mismo artículo.

2º No obstante ello, el tipo del apartado lo es constitutivo de un delito de carácter "tendencial", pues no en balde la norma emplea la preposición "para" en el sentido de "tener intención" de revelar secretos, de tal manera que si no se prueba esa intencionalidad la acción deviene atípica.

En definitiva, son dos los elementos:

El apoderamiento, y

El elemento subjetivo del injusto "intención de revelar el secreto".

A) La opción legislativa, en consonancia con la tipificación de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos personales (arts. 197 y siguientes), recurre a la fórmula de un delito mutilado de dos actos, por cuanto la efectiva consecución del segundo acto -difusión, revelación o cesión a terceros-, en principio se sitúa en el ámbito de la esfera de dominio del autor que ha llevado a cabo el comportamiento de descubrir, ya sea a través del apoderamiento, ya sea a través de los medios o instrumentos referidos en el art. 197.1 del NCP, lo cual marca la diferencia en relación a la estructura típica de delitos de resultado cortado, ya que el acto consecuente escapa de la esfera de dominio del autor del acto originario por depender el mismo de factores externos concurrentes.

Por tanto el momento consumativo del tipo básico debe de situarse en el momento del apoderamiento o del empleo de los medios o instrumentos del art. 197.1, independientemente de que dichas conductas comporten el efectivo conocimiento de los secretos que se han pretendido violar.

El conocimiento efectivo del secreto de empresa constituye sólo en engarce lógico con la conducta prevista en art. 278.2, el cual al presentar el carácter de delito compuesto exige la previa verificación del descubrimiento del secreto. En este sentido debe de notarse que mientras el art. 278.1 el descubrimiento opera como elemento subjetivo caracterizador de la conducta "el para descubrir un secreto de empresa"; en el punto dos se parte ya del efectivo conocimiento del secreto, ya que así debe inferirse de la redacción del art. 278.2 cuando habla de "secretos descubiertos", toda vez que no se puede difundir, revelar o ceder aquello que se desconoce.

En definitiva cabe concluir que desde la óptica del bien jurídico protegido el art. 278.1 se configura como un tipo de peligro que se perfecciona con la realización de la conducta típica de apoderamiento con intención de descubrir el secreto empresarial, por tanto estamos ante un supuesto de adelantamiento de las barreras punitivas que comporta la exclusión de las formas imperfectas de realización del delito. Si bien es cierto que algún autor prefiere hablar de "ejecución imperfecta elevada a la categoría de delito independiente".

B) La caracterización finalista del art. 278.1 "para descubrir un secreto de empresa", otorga a presente precepto la caracterización de un delito de tendencia interna intensificada, en donde la acción debe de estar presidida por la voluntad de descubrimiento, lo cual exige que el ánimo sea previo o coetáneo a la realización del comportamiento típico. Ello obliga a concluir que el apoderamiento desprovisto de la voluntad de descubrimiento es atípico. Por tanto los descubrimiento fortuitos no son subsumibles en el tipo penal, desplegando así, dicho elemento subjetivo del injusto la función selectiva y restrictiva del primer requisito, del apoderamiento. Es decir, si bien no existe restricción objetiva alguna en relación con los medios descritos en el tipo para el apoderamiento, el elemento subjetivo del injusto si que restringe tal concepto, en atención, no, se reitera a los medios empleados, sino a la intencionalidad que preside la acción.

SEXTO.- Desde tales premisas la conclusión deviene lógica y contundente. En el caso de autos en modo alguno se ha acreditado apoderamiento alguno de secretos de empresa (sobre cuyo concepto ni siquiera en preciso indagar, en relación con el presente supuesto) ni menos aún que tal apoderamiento lo fuera para descubrir secretos de empresa, y todo ello por una sencilla razón, que es resaltada en toda su importancia por el Juzgador de instancia: el acusado era el responsable de ventas de la entidad recurrente, y en tal concepto no es que se apoderara de listado de clientes alguno, es que tal relación fue elaborada por él día a día en el contacto con cada uno de los clientes. Por tanto ni apoderamiento ni aprovechamiento, simplemente utilización de los conocimientos que por su cargo tenia (y por otra parte no se ha acreditado la existencia de pacto alguno de no concurrencia) por lo que en definitiva lo que subyace en el presente caso no es sino una posible actuación contraria a la buena fe, pero en todo caso fuera del ámbito del Derecho Penal.

Y esto es lo que afirma el Auto de la A.P. de Madrid de 12 mayo 2003,cuando señala que "quien lleva trabajando con ciertos clientes una serie de años, no necesita recurrir a la sustracción de documentos de ningún tipo para conocer quienes son los clientes con los que ha tratado, sino que basta recurrir a la agenda personal para comunicar con ellos. Y si durante años se ha trabajado con determinadas personas, al no existir pacto de no concurrencia, absolutamente nada impide a estos profesionales mandar un saluda a un antiguo cliente y comunicarle la apertura de un nuevo despacho"; y en igual sentido el Auto de la citada Audiencia Provincial de 28 de abril de 1999 cuando señala que "la obligación de guardar reserva, si es expresa convierte al sujeto en garante de protección, pero si es genérica (la derivada de la buena fe y de la diligencia a la que alude el art. 5 a) del Estatuto de los Trabajadores) sólo dará lugar a una infracción de deberes genéricos originadora, en su caso, de una responsabilidad civil".

SEPTIMO.- En definitiva, procede la integra confirmación de la Sentencia de instancia compartiéndose, como antes se dijo todos los razonamientos contenidos en la misma, que se dan por reproducidos y por tanto la desestimación del recurso; y todo ello sin perjuicio de cuantas acciones civiles puedan corresponder a la entidad recurrente, en base a lo que establecen los art. 5, 13 y concordantes de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cordobesa de Fluidos contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba en el juicio oral 434/2004 y en consecuencia, debemos confirmar íntegramente la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido al rollo a efectos de documentación. Doy fe.