Sentencia Penal Nº 426/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 49/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 426

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 49/2006 -S

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1410/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 4 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veinte de diciembre de dos mil seis.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Luis Andrés , con D.N.I. NUM000 , natural de Jerez de la Frontera y vecino de CL.GUITARRA 1 de la misma localidad, nacido el día de 3 de Agosto de 1961, hijo de Manuel y Mercedes, con instrucción de sus derechos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D.JOSE I. RODRÍGUEZ-PIÑERO PAVÓN y defendido por el Letrado D.JUAN MANUEL DELGADO CAMACHO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dª Maria Angeles González Roldán, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas núm 1410/06, procedentes del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Jerez de la Frontera, con el núm. del margen, y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública del artículo 368.1º y penado en el Código Penal .

Designando como autores de los delitos a Luis Andrés .

Solicitando la pena, de CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costa y multa de 1.266 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral, la representación de los acusados formularon escritos de defensa mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designando Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2006 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron las conclusiones a definitivas

QUINTO.- El Presidente declaró concluso el Juicio para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Que por los agentes de la Policía Local de esta ciudad y por numerosas denuncias anónimas de que en la calle guitarra bloque nº 2 se realizaban numerosos actos de venta de estupefacientes, realizan una vigilancia en la noche del 3 al 4 de abril del 2006, observado sobre las 23,50 horas que quien resulto ser David mayor de edad y sin antecedentes penales, llegaba en un vehículo de color amarillo y estacionaba junto al citado bloque, comprobando a través de las ventanas del edificio que subía al tercer piso y tras llamar a la puerta abría el acusado Luis Andrés mayor de edad, conocido e la policía por otras intervenciones, observando como entregaba algo a cambio de dinero en billetes que sacaba David de su cartera.

Que este ultimo al bajar del piso fue interceptado por los policías locales que tras identificarse le solicitaron el DNI y le incautaron tres papelinas que resulto ser de cocaína, que acababa de adquirir del acusado a cambio de dinero. Que en ese momento también bajaba el acusado quien al apercibirse de la presencia policial intento huir corriendo escaleras arriba, tras breve persecución fue alcanzado ocupándosele 14 papelinas que portaba en la mano envueltas en una servilleta de papel así como 30 euros en billetes, que David aprovecho el momento de la confusión para huir en el vehículo quedando en poder de la policía su DNI.

Que las 16 papelinas de cocaína con un peso global de 6,821 gr con un índice de pureza de 50,6%. Y valor de mercado de 422 euros. Que al menos parte de la cocaína incautada iba a dedicarla el acusado a la venta a fin de conseguir dinero para adquirir droga al ser consumidor de tal sustancia.

El acusado esta en prisión preventiva desde el día 15/04/2006.

Fundamentos

PRIMERO- Que el delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP . Requiere además de la existencia de un elemento objetivo -tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafica y este animo de tenencia de drogas preordenadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico -hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración. la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos....... para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987, 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989.

El delito contra la salud pública, requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros.

Por último, conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización (Sentencia de 23 de abril de 1.997 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio, 14 de septiembre, 31 de octubre, 5 y 16 de noviembre de 1.994, 23 de enero, 15 de febrero, 5 de mayo, 8 de noviembre de 1.995, 17 de abril, 16 de septiembre, 11 de noviembre de 1.996, 11 de enero, 24 y 29 de abril de 1.997, 3 de marzo de 1.998 ) trafico la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la conformidad del acusado y de su letrado defensor con el escrito de acusación que contenga la pena de mayor gravedad y que no exceda de seis años

SEGUNDO.- En el caso presente la prueba de cargo practicada en el acto del juicio presidido por esta Sala bajo el principio de inmediación ha de ser valorada como suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, en cuanto que a juicio de esta Sala ha quedado acreditado que existen indicios suficientes para entender que se ha cometido un delito contra la salud publica, debiendo destacar al efecto que el Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado que la presunción de inocencia pueda desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998, así como en la de 21 de Marzo del dos mil . Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa, la sala tras analizar los indicios estima que son suficientes para destruir la presunción de inocencia, así queda acreditado que el acusado se dedicaba al trafico de estupefacientes de su propia declaración que resulta a todas luces increíble, pues quiere hacernos creer que era el quien adquirió la droga a través de la tele-coca, lo que resulta impensable, no solo porque es conocido el domicilio donde se encontraba el acusado por distintas diligencias judiciales como lugar donde se han realizado actos de venta, sino porque no tiene lógica alguna que se desplace una persona desde Trebujena para servir la cocaína, así mismo y prueba de la incredibilidad de su declaración es que en instrucción negó la existencia de intercambio alguno, que no conocía al comprador e incluso señaló que no portaba droga cuando la policía le detuvo, siendo en el acto del juicio cuando modifica la declaración y señala que consume tres gramos de cocaína, además de no quedar acreditado que fuera así, resulta imposible que pueda sufragar tal consumo, cuando reconoció a esta ponente como presidente del juicio que se encontraba en el paro y aun no cobraba el mismo, por tanto resulta imposible que pueda mantener este consumo con el dineral que se necesita para el mismo, sin tener ingresos; así mismo queda acreditado que era el acusado quien realizaba el acto de venta de la declaración de los policías que con todo lujo de detalles relatan como ven el acto de intercambio, y concretamente como es David quien entrega billetes al acusado y este quien le entrega algo, que por su experiencia sospechan que se trata de droga, confirmando dicha sospecha cuando así lo reconoce el testigo David , que siempre ha mantenido que se limito a comprar la cocaína al ser consumidor esporádico y al saber que en dicho bloque y piso se vendía droga, reconociendo sin genero de dudas que fue el acusado quien le vendió la cocaína, si bien alude a dos papelinas cuando la policía lo que le incauto fueron tres papelinas, en el momento de la interceptación, no dando explicación de tal hecho por lo que se ha de considerar que lo adquirido fueron tres papelinas y que el testigo por las razones que sean quiere minimizar la compra.

Que la defensa en el ejercicio legitimo de la misma pone en duda que los policías locales pudieran observar tal acto de intercambio e incluso solicita la practica de una prueba pericial en la que el perito de forma científica demuestra que la visibilidad es mas clara desde enfrente del edificio que debajo del bloque, que es donde se encontraba la policía, así mismo informa que desde el lugar la visibilidad estaba mas limitada, no duda la sala de que lo señalado por el perito responde a la realidad; ahora bien lo que no ha podido demostrar el perito es que los policías no vieran el acto de venta, pues una cosa es que resulte mas claro o con mejor visión otro lugar y otra que sea imposible divisar lo que la policía local señala, pues precisamente por las fotografías aportadas por la defensa se observa que en el bloque existen grandes ventanales que se encuentran en los hueco de las escaleras y por sus características permiten observar lo que se produce en el rellano de la escalera, máxime cuando como acontece es de noche y la luz esta encendida, la visión es en oblicuo, llegando a señalar la policía que perfectamente reconocen al acusado a quien conocen de otras intervenciones y que ven de forma clara como el comprador saca de la cartera unos billetes y los entrega al acusado y este a cambio le entrega lo que resulta ser las tres papelinas de cocaína, en suma por tanto dicha prueba pericial en absoluto invadida lo declarado por los policías locales, destacando que sus testimonios son firmes y plenamente coincidentes, testimonios que son corroborados por el comprador que a diferencia de otras ocasiones, reconoce sin genero de dudas al vendedor. Por ultimo resulta indicio corroborador de todo lo afirmado el hecho de que tanto al comprador como al acusado se le incautara la droga señalada, y como no es creíble que la droga que portaba el acusado fuera solo para su consumo al no quedar acreditado la existencia de ingresos suficientes para tal adquisición, sino que la misma estaba predeterminada al menos en parte a la venta, lo que además explica que ante la presencia policial intentara huir, si como señala solo había adquirido la droga, no tiene explicación dicha huida y que mantuviera un forcejeo con la policía, en suma y de los indicios existentes procede entender que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia y que existe prueba de cargo suficiente sobre la comisión del delito contra la salud publica.

TERCERO Del mencionado delito es responsable en concepto de autor Luis Andrés por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarados probados

CUARTO - Que respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la defensa alega que la droga la tenia para su consumo planteándose la sala la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP que incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad.) La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. Como antes se ha dejado expresado, no existe en el supuesto que nos ocupa datos o elementos que permitan apreciar la eximente incompleta de responsabilidad, siendo insuficiente, conforme a la doctrina que se ha dejado expuesta, el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Por tanto lo único que queda acreditado es que el acusado era politoxicomano, según consta de la documentación presentada, así como de la declaración del testigo SR. Jesús Carlos , que informa que desde 1990 se tiene conocimiento en brote de vida de la politoxicomanía y que no ha seguido nunca un tratamiento, si bien en la actualidad en prisión lo esta siguiendo, siendo favorable la evolución, de tales pruebas cabe entender que es consumidor de estupefacientes, sin estar probado que la adicción fuera grave pues solo nos consta su testimonio, pero si que dicha adicción es lo que le lleva a realizar actos de venta a fin de procurarse las drogas que no puede obtener con sus ingresos lo que a juicio de este tribunal determina que se le aplique la atenuante del art. 21.6 por analogía con el Art. 21.2 del CP al ser su dependencia a las drogas lo que le lleva a realizar actos de venta. Procediendo en virtud de lo establecido en el art. 66 del CP a individualizar la pena de cada acusado, que se ha de fijar en el grado mínimo de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

QUINTO -Los responsables criminalmente de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas a tenor de lo dispuesto en el art. 109 del CP .

Vistos los artículos citados así como todos los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso, en nombre del Rey y con la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Andrés como autor de un delito Contra la Salud Publica, con la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 1266 EUROS con arresto sustitutorio de DIEZ DIAS en caso de impago y pago de las costas procésales.

Así mismo se acuerda que se proceda a la destrucción de la droga si aun no se ha efectuado.

Acredítese la solvencia del acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al artículo 248 núm. 4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.