Sentencia Penal Nº 426/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 31/2006 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

D. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO SUMARIO: 31/06

SUMARIO Nº 6/06

JDO. INST.- Nº 15 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 426

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

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Madrid, a 8 de noviembre de 2006

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta AUDIENCIA PROVINCIAL la causa nº 6/2006 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 de Madrid ,

seguida por un delito contra la salud pública, como procesados Amelia ,

con pasaporte NUM000 , de 21 años de edad, nacida el 19 de septiembre de 1985, hija de

Máximo y de María, natural y vecina de Madrid, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 NUM004 ,

sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 24.12.05 y Esteban , con pasaporte dominicano NUM005 , de 28 años de edad, nacido

el 18 de marzo de 1978 en La Vega (Santo Domingo), hijo de Eduardo y de Maria y vecino de

Madrid, con el mismo domicilio que la anterior, sin antecedentes penales y en libertad provisional

en esta causa, en la que estuvo preso preventivo desde el 24.12.05 al 23.05.06, en la que han sido

partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados por la Procuradora Dña Mª

Villanueva Ferrer y defendidos por el Letrado D. Jose Mª Gómez Rodríguez, siendo ponente el

magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día de ayer, se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio de los acusados, testifical de los Guardias civiles con carnet profesional NUM006 , NUM007 y NUM008 , y pericial de Farmacia, propuestas por la acusación, y pericial del SAJIAD, ambos por videoconferencia, a instancia de la defensa, quien renunció a la testifical del agente de aduanas por ella propuesta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los arts 368, 369 nº 1.6. del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autores criminalmente responsables a los acusados por lo que solicitó se les impusieran las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 1.061.426 euros y costas.

TERCERO.- La defensa de los acusados en el mismo trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se le imputaba solicitó su libre absolución, impugnando la pericial de Farmacia y alternativamente mostró respecto a la acusada Amelia su conformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal interesando al concurrir en ella la atenuante cualificada analógica de drogadicción una pena de prisión no superior a seis años.

Hechos

Sobre las 7:45 horas del día 24 de Diciembre de 2005, a la llegada del vuelo nº IB-6500 de la compañía Iberia, procedente de Santo Domingo, al aeropuerto de Madrid-Barajas, miembros de la Guardia Civil destinados en la sala 1 de la terminal nº 1 de Llegadas internacionales, observaron, al pasar por el scanner el equipaje de los viajeros del expresado vuelo, el matrimonio formado por los acusados Amelia y Esteban , mayores de edad y sin antecedentes penales, consistente en tres maletas, como en una de ellas, de color negro, con etiqueta de facturación nº IB- 570056 a nombre de la acusada, aparecían una serie de envoltorios entre sus efectos personales.

Ante tal circunstancia, al identificarse la acusada como titular de dicha maleta procedió a su apertura, comprobando los guardias civiles que entre los efectos personales de la acusada llevaba adheridos a cuatro pantalones vaqueros varios envoltorios de plástico gris, con un peso de 8.130 gramos, que contenían una sustancia de color blanco que sometida al narcotest resultó ser cocaína, como se comprobó después al analizarla en la inspección de Farmacia de la Agencia española del medicamento, con un peso neto de 5.797,3 gramos en polvo piedra blanco y con una riqueza media del 79,5 por ciento.

La cocaína en transportada por la acusada a cambio de dinero sin que haya acreditado que su esposo, el otro acusado, conociera y participara en el ilícito transporte que ella realizaba. La acusada en fechas anteriores a los hechos consumía cocaína, sin llegar a una adicción a tal sustancia estupefaciente.

A la acusada le intervinieron un pasaporte y un D.N.I a su nombre, el billete de vuelo, cupón de embarque, etiqueta y resguardo de facturación y una tarjeta de Western Union, y al acusado dos pasaportes a su nombre, el libro de familia, billete y cupón de vuelo, y la cantidad de 75 euros.

Fundamentos

A).- SOBRE LOS HECHOS

PRIMERO.- El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las manifestaciones de los acusados en los sucesivos momentos procesales de la presente causa, en especial en el juicio oral, con la testifical y pericial en éste practicadas con todas las garantías procesales a él inherentes.

En la pericial realizada en la instrucción de la causa (folio 46) por técnicos del organismo público correspondiente, la Inspección de Farmacia de la Agencia española del medicamento, ratificada y sometida a contradicción en el juicio por videoconferencia, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que transportaba la acusada en la maleta de su propiedad por ella facturada, figurando después en las actuaciones (folio 60) su valor aproximado en el mercado ilícito a donde iba a destinarse tal sustancia.

Sobre la impugnación de la referida prueba pericial que ha realizado la defensa de los acusados, en su escrito de conclusiones procesales sin concretar los motivos y al elevarlas a definitivas en el juicio oral, ya concretándolos, se debe afirmar, con carácter general, que, como ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal, sin perjuicio de señalar que, todo lo más, nos encontraríamos ante una cuestión de legalidad ordinaria y no de legalidad constitucional, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias 911/1998, de 2 de julio, con cita de las 29 de abril de 1994 y 19 de junio de 1995 , reitera la vigencia de la Ley 17/1967, de 8 de abril , por la que se actualiza las normas vigentes obre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de Naciones Unidas, constituyendo el artículo 35 de la citada norma una excepción a las reglas generales de recogidas de efectos del delito por parte de la Policía Judicial y su remisión al Servicio Central de Estupefacientes, lo que implica la categoría de éste como organismo oficial dotado de una presunción de imparcialidad. En igual sentido se pronuncian las sentencias de 18 de mayo de 2001 y 3 de julio de 2002 , reiterando que los convenios internacionales, ratificados por España, imponen la obligación de atribuir a un servicio administrativo la intervención de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, que correspondería al Servicio de Restricción de Estupefacientes, dependiente de la Dirección General de Farmacia y de Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, que, a través de sus correspondientes órganos, es el encargado de realizar los análisis pertinentes, cuando tales servicios no hayan sido asumidos por las Comunidades Autónomas.

En el tercer fundamento jurídico de la Sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 23 de Febrero de 2000 se expone al respecto que "la primera cuestión consiste en dilucidar si el dictamen pericial emitido por el Laboratorio de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo carece de valor como tal informe pericial al estar suscrito por un solo perito y no por dos como exige el art. 459 L.E.Cr . para el procedimiento ordinario."

"La exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales remitidos por órganos oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos el mejo dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo normalmente el que ejerce facultades representativas del laboratorio u órganos informantes, como "Responsable" o "Jefe" del Servicio de que se trate- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene. Criterio que esta Sala ha mantenido en su Sentencia de 2 de febrero de 1994 entendiendo que un informe analítico emitido por un Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes afecto a la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, firmado por el responsable Técnico del servicio "cumple con creces la exigencia de que sean dos los peritos formulados por la LECr.". En igual sentido las Sentencias de 18 y 22 de diciembre de 1997. Finalmente el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el pasado día 21 de mayo acordó interpretar la exigencia del artículo 459 de la Ley de enjuiciamiento Criminal en el sentido de entender que en el Proceso Ordinario se satisface con la realización del peritaje por un Laboratorio Oficial cuando esté integrado por un equipo y se funde el dictamen en criterios científicos (STS de 10 de junio de 1.999 )."

"En este caso el informe en cuestión está emitido por un Laboratorio oficial del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Madrid afecto a la Dirección Provincial de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 645 en esta causa), y firmado con el Visto Bueno del Técnico Responsable". Es mas, en los siguientes fundamentos jurídicos de la citada sentencia se continua exponiendo: "Cuestión distinta es el valor que deba merecer el informe pericial practicado en fase sumarial pero que no ha sido ratificado en el Juicio Oral ante la inasistencia a dicho acto de los peritos y que, por lo tanto, la defensa del acusado no ha podido ejercitar su derecho a la contradicción".

"Este tema, como el anterior, ha sido objeto de estudio por esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales; pero por su claridad y labor de síntesis, merece traerse a colación la reciente STS de 10 de junio de 1.999 antes citada que recoge también la conclusión acordada por la Junta General de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1.999 . En dicha sentencia se señalaba que la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrencen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencia de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998 , entre otras). El fundamento de ello está en la innecesarieddad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es acepado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de motivarse no deja de ser tal impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate".

"En el supuesto presente, la defensa letrada de la acusada mostró explícitamente su desacuerdo con el dictamen analítico oficial practicado en la instrucción dejando constancia clara de su rechazo en el escrito de conclusiones provisionales al subrayar que "se impugnan expresamente los folios correspondientes a los análisis farmacológicos de la sustancia intervenida al carecer los mismos de ratificación ante la autoridad judicial y por tanto no haber sido sometidos a la inmediación y contradicción exigidas en el proceso penal", anticipándose incluso en la formación de la censura que cristalizó cuando, en efecto, el informe pericial no fue ratificado en el acto solemne del juicio oral y la ausencia de quienes lo elaboraron frustró las legítimas posibilidades de someter el dictamen a la contracción en condiciones de inmediación del Tribunal a quo".

Respecto al motivo concreto de impugnación está acreditado en la causa que los envoltorios de plástico gris que llevaba la acusada en su maleta, arrojaron un peso, sin desembalar, de 8.130 gramos en pasaje realizado en el aeropuerto con una balanza comercial no de precisión. En la hoja correspondiente, del mencionado organismo público, de recepción de la aprehensión aparte de hacerse constar el mismo número de atestado 547/05 que el instruido en el aeropuerto por los hechos enjuiciados (folio 1), se consignó un peso bruto de la cocaína intervenida, en varios envoltorios, de 8.160 gramos (folio 47), prácticamente idéntico al que figuraba en el atestado y una vez quitados los envoltorios el peso neto de tal sustancia estupefaciente era de 5.797,3 gramos (folios 47 y 346), explicando la perito que declaró en el juicio que era posible tal diferencia de peso al quitarse los envoltorios que contenían la cocaína.

SEGUNDO.- Aunque cause extrañeza al tribunal que la acusada no reconociera su participación en el ilícito tráfico de drogas enjuiciado hasta que se le recibió declaración indagatoria , casi cuatro meses después de su detención, el 18-04.05 (folios 73 y 74), exculpando a su marido, el otro acusado, en tal actividad, sin que nada dijera al respecto ante la Guardia Civil cuando fueron interceptados en el aeropuerto de Barajas, negándose ambos a declarar en el atestado (folios 17 y 18) , ni en la declaración que prestó ese día en el Juzgado de Guardia (folio 31), sus manifestaciones en dicha indagatoria y en el juicio oral han sido reiteradas y más o menos detalladas, manifestando el acusado en todo momento (folios 32, 75 y acta del juicio) que desconocía que su esposa transportara cocaína en su maleta.

Tampoco hizo referencia alguna la acusada a que consumiera drogas hasta la mencionada declaración indagatoria, en la que dijo que debía dinero porque consumía droga y que su marido sabía que había sido consumidora. De la prueba pericial que sobre ese extremo se ha practicado, a instancia de la defensa, que consta en el rollo de sala y que ha sido ratificada y sometida a contradicción, también por videoconferencia, en el juicio, solo puede inferirse tal consumo más no una adicción a la cocaína de la acusada que limitara su conocimiento y voluntad en los hechos enjuiciados para comprender su ilicitud.

Figuran, por último, en las actuaciones, los efectos que al ser detenidos intervino la Guardia Civil a los acusados (folios 2 y 3, 19 a 22), entre ellos 75 euros al acusado, así como que ambos carecen de antecedentes penales (folios 64 y 65).

B).- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tenencia de la sustancia estupefaciente cocaína para el ilícito tráfico en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal y en el art. 369 nº 6 .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que superaba ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados.

Como recoge la doctrina jurisprudencial: "El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S 18-12-2002). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SS 25-5 y 9-12-94; 31-5-97 y 1-4-2002 )."

"Responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo (SS 10-7-87, 19-4-88, 17-4-93, 3-4-97; 28-4, 11-5 y 7-12-98 )."

"Toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito (SS 9 y 19-2-93 ). El art. 368 , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (S 10-3-97 y 6-3-98); que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (S 10-3-2000)."

"Se otorga a la disponibilidad de la droga la nota característica de la autoría (S 14-3-2003)."

"El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se llega a la mera complicidad que se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico" (SS 15-3-93, 10-10, 14-6-95 y 17-3-2003 )."

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , la procesada Amelia , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ).

No se llega a la misma convicción sobre la autoría del procesado en el ilícito penal enjuiciado, atendida la prueba practicada, en especial las declaraciones de la coprocesada, antes examinadas, por lo que en aplicación del expresado derecho constitucional y del principio de él derivado, según opinión doctrinal y jurisprudencial, de in dubio pro reo, se le absuelve del delito de tráfico de drogas imputado, declarando, según lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de oficio la mitad de las costas procesales.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción, y a tenor de los aumentos expuestos en las sentencias de 30-X, 16-X, 30-IX, 2VI,y 18-I-2000 , el Tribunal Supremo sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no hay sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia síquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas si que esté totalmente anulada su capacidad e culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta bien por la gravedad de los de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constada que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS, de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia una un eximente incompleta de una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hecho de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por lo demás, generalmente no ha de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

d) Atenuante analógica por drogadicción. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal. Aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, estás irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (SETS. 30-IX y 24-V-2000 ).

En el presente procedimiento penal, de la prueba pericial practicada sobre el consumo de drogas de la acusada y de sus manifestaciones al respecto, no puede desprenderse que concurra en ella alguna de las circunstancias de atenuación de responsabilidad criminal antes recogidas.

Atendida la importante cantidad de cocaína que transportaba la acusada se entiende proporcional , a fines de prevención general y especial, imponerle la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de diez años de prisión, con la accesoria correspondiente y la pena de multa de quinientos mil euros, dado el valor de la venta al por mayor de la expresada sustancia estupefaciente.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de los efectos y substancia estupefaciente intervenida, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Amelia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de quinientos mil euros, y al abono de la mitad de las costas procesales

Absolvemos a Esteban del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad restante de las costas

Se acuerda el comiso de los efectos y sustancias estupefacientes intervenidas a la condenada, a las que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.

Devuélvanse, una vez firme esta resolución al acusado absuelto el dinero y los efectos que le fueron intervenidos.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrida por la procesada en la causa.

Se ratifica el auto de insolvencia de la procesada decretado por la Instructora en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al condenado y a su representación.