Sentencia Penal Nº 426/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 226/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº426/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

Dª. SUSANA MARTINEZ DEL TORO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 226/2009

Procedimiento abreviado nº232/2009

En la ciudad de Cádiz a 24 de noviembre de 2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida el acusado Hermenegildo , representado por la Procuradora Dª María de la O Noriega Fernández y asistido del Letrado señor Juan Manuel Sánchez Bernal .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 5 Cádiz, dictó sentencia el día 11/09/2009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Hermenegildo del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Cp , de que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio ».

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso interpuesto por el ministerio Fiscal será desestimado.

El acusado fue absuelto en la instancia por la Juez a Quo de la acusación del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Cp formulada por el Ministerio Fiscal.

El acusado había sido condenado por sentencia firme de conformidad a la pena de prohibición de acercamiento a su ex-pareja, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella durante ese tiempo.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la juez a Quo declara probado que, una vez requerido el acusado de cumplimiento de la prohibición impuesta y practicada la liquidación de condena, durante su vigencia, el 28 de septiembre de 2008 el acusado y su expareja, con pleno consentimiento de ésta, estuvieron juntos en el Establecimiento de Hostelería « Hostal MACAVI » sito en la localidad de Rota. Este factum debe ser integrado con el f.j. 1º de la sentencia donde se nos dice que la expareja manifestó en el acto del juicio que quedaron ambos en celebrar dicha reunión para hablar sobre la hija que tienen en común.

La sentencia de la instancia absolvió al acusado y apreció la existencia de un error invencible de prohibición del art. 14 del Cp .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal combate la sentencia por entender que el acusado conocía perfectamente que con su conducta incumplía el fallo judicial y que incurría en delito pues en las actuaciones consta expresamente en el requerimiento al mismo efectuado el apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena en caso de aproximarse a la expareja -f.8-.

Asímismo, nos dice el Ministerio Fiscal que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuridicidad de la conducta.

CUARTO.- En relación con este último argumento, es algo que no cabe poner en cuestión, de todos además conocido. En efecto, la ya famosa sentencia del TS de 26 de septiembre de 2005 que venía a considerar atipica la conducta del infractor cuando la misma se produce con el consentimiento expreso de la persona protegida, ha sido matizada y, finalmente, superada tras ulteriores pronunciamientos del alto tribunal, como así sucede en la STS de 19 de enero de 2007 ó 28 de septiembre de 2007 , especialmente ésta última, que distingue con nitidez si estamos ante una pena o ante una medida cautelar de prohibición de aproximación, pues en el primer caso, la pena, como respuesta y manifestación última del ius puniendi del Estado, no es ni puede ser disponible por nadie, ni siquiera por la propia víctima, doctrina que se ha venido paulatinamente imponiendo hasta llegar al acuerdo de la Sala General del TS de 25 de noviembre de 2008 que establece que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Cp .

QUINTO.- Lo que sucede es que la absolución en la instancia no se ha producido porque la Juez a Quo entienda que la conducta no es antijurídica sino por considerar, con argumentos que a juicio de la Sala son correctos y razonables y hacemos nuestros, que el acusado se encontraba en la creencia de obrar lícitamente al contar con el pleno consentimiento de la víctima (hasta el punto de que el procedimiento se inicia al comprobar la policía, por el control de Establecimientos de Hospedería realizado en aplicación de la LO 1/92 sobre protección de seguridad ciudadana, que ambos pernoctaron en el Hostal Macavi, f.2 ).

Como bien dice el letrado de la defensa, impugnando el recurso del Ministerio Fiscal, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido notoriamente vacilante y cambiante a la hora de resolver si el consentimiento de la víctima puede o no constituir una causa de exclusión de la antijuridicidad, debate dialético reciente en el tiempo y que ha hecho necesario un acuerdo de Sala General que data de menos de un año. Por tanto, más lógico y comprensible será para un ciudadano sin conocimientos jurídicos el planeamiento de dudas en tal sentido sin que en estos casos podamos estar hablando de una alta probabilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta cuando es el propio Alto Tribunal el que ha tenido que emplearse a fondo para consensuar finalmente una determinación jurídica y unitaria ante tal problema.

Hasta no hace poco el TS venía rechazando la posibilidad de considerar coautora por cooperación necesaria del delito de quebrantamiento de medida cautelar a la esposa que consentía la reanudación de la convivencia, por considerar que aunque su voluntad tenía efectos relevantes de cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , ello produciría unos efectos perversos , al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras , razón por la cual,, compatibilizando la naturaleza pública de la medida y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de una decisión libremente autodeterminada, estimaba que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Esta doctrina fue seguida y aceptada en otras sentencias de la Jurisprudencia menor como la SAP de Madrid de 15 de diciembre de 2006 y de esta misma Audiencia e, incluso, el propio Alto Tribunal parecía seguirla en su STS 69/06 de 20 de enero .

Pues bien, si éste era el parecer del TS hasta hace poco, habrá que concluir que, en el caso de quebrantamiento de pena, en esas mismas circunstancias de anuencia no viciada de la víctima a la aproximación o convivencia, es factible un error de prohibición pues, desde luego, al margen de consideraciones de tipo doctrinal, lo cierto es que la distinción entre medida de seguridad o cautelar y pena es, a los efectos de un ciudadano de a pie, una exquisitez jurídica pues ambas son percibidas por el hombre medio de la misma forma, como lo demuestra el hecho de que tanto una como otra se imponen por la autoridad judicial, son de obligado cumplimiento, en ambos casos su quebrantamiento está previsto como delito, y ambas tienen por finalidad proteger a la víctima ,siendo ésta la finalidad justificativa de la prohibición también cuando adopta la forma de pena pues lo que no es discutible es que dicha medida no persigue en ningún caso una actuación propiamente resocializadora de las que preconiza el art.25.2 de la CE .

Y puestas así las cosas, la sentencia de instancia ha de ser aceptada y confirmada.

El Ministerio Fiscal argumenta que el acusado fue expresamente requerido de incurrir en delito en caso de aproximarse a su expareja, lo que excluye el error de prohibición. No compartimos este argumento. Como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 y 601/2005 de 10 de mayo , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la norma prohibitiva o imperativa misma , y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Es claro que ante una orden judicial de contenido tan claro y cognoscible y con apercibimiento expreso de delinquir en caso de incumplimiento dificilmente es defendible el error directo de prohibición. Pero sí cabe hablar de un error de prohibición indirecto si el sujeto piensa que está obrando lícitamente al contar con el consentimiento expreso de la víctima.

Decartados todos los argumentos del M. Fiscal contra la sentencia, entendiendo que la solución en ella adoptada es razonable, y que fue la juzgadora la que percibió de mano propia los testimonios de la expareja y acusado, pudiendo obtener una cabal dimensión de las circunstancias personales que concurrían en el acusado para calibrar la importancia del error padecido, la Sala confirma finalmente la sentencia.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 de CADIZ, con fecha 11/09/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de las apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.