Sentencia Penal Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 113/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera.

S E N T E N C I A N º 426/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado nº 113/10-MJ

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera .

Procedimiento Abreviado n º 294/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera. Diligencias previas 3.516/2009.

En Jerez de la Frontera a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2010 , dictada en el procedimiento abreviado anteriormente indicado. Es apelante el MINISTERIO FISCAL. El procedimiento se ha seguido contra Cesar , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el 18 de mayo de 1983, hijo de José Luis y de Dolores María, con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido acusado, apelado en esta segunda instancia, se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 14 de abril de 2010, según consta en la sentencia recurrida . El apelado ha sido representado por el procurador señor Olmedo Gómez y ha sido asistido por el letrado don Benito Rodríguez López.

Como ponente en esta segunda instancia ha intervenido el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de fecha 13 de julio de 2010 , condenó a Cesar como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas agravado por el uso de armas, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Además se impuso al condenado la obligación de abonar una indemnización de 400 euros y la mitad de las costas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Cesar , es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y el acusado Evelio , es mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Que el acusado Cesar en compañía de otra persona que no ha logrado ser identificada, puestas de común acuerdo y con ánimo de lucro ilícito, se dirigieron a la Estación de Servicio Repsol, en la Barriada Montealegre de Jerez de la Frontera, sita en la carretera de la Cartuja, kilómetro 2 de Jerez de la Frontera, para lo cual utilizaron para desplazarse un ciclomotor Aprilia Sonic, propiedad de doña Marí Juana , siendo ésta totalmente ajena a lo planeado.

Una vez allí entró la persona no identificada, mientras que el acusado Cesar permanecía en el ciclomotor en actitud de vigilancia. Tanto uno como otro ocultaban su rostro con cascos integrales. El primero, extrajo una pistola de entre un chaquetón que llevaba puesto con la cual encañonó al empleado de la gasolinera don Inocencio .

De la referida pistola (u objeto semejante y similar a la anterior) no se han podido tomar las características externas en cuanto a marca y modelo, al no haber sido hallada posteriormente.

Acto seguido, el individuo no identificado le exigió al empleado de la estación de servicio la entrega del dinero existente, y éste sintiéndose intimidado le hizo entrega de la cantidad de 400,00 euros que había en el interior de la caja registradora.

Posteriormente, entró el otro acusado Cesar , llevando una cazadora blanca con capucha con listas grises, con unas bandas negras en los puños de las mangas y en la cintura, llevando también un casco integral que cubría su rostro, si bien al haberse materializado la sustracción, ambos salieron del local y se dieron a la fuga a bordo del ciclomotor antes indicado.

No consta probada la participación en los hechos del acusado Evelio ."

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal que solicita que la pena impuesta a Cesar se incremente por encima de los 4 años y 3 meses de prisión, por considerar que ese es el mínimo posible dada la apreciación de un delito de robo con intimidación mediante el uso de armas, al que correspondería una pena en el intervalo desde los 3 años y 6 meses a los 5 años de prisión), con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, que hace que deba aplicarse la pena dentro de la mitad superior del intervalo anterior, por aplicación del artículo 66-1-3º del código penal . La defensa del señor Cesar se opone al recurso de apelación argumentando que se trata de un robo con intimidación, para el que se señala en el código penal una pena de 2 a 5 años de prisión, con la concurrencia de dos agravantes, lo que por aplicación del artículo 66-1-3 del código penal supondría que la pena a imponer fuese desde los 3 años y 6 meses hasta los 5 años y que por ello la pena impuesta de 4 años fuese correcta.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente rollo de apelación, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

Damos por reproducidos íntegramente los hechos declarados probados en la resolución recurrida, que han sido transcritos en el 'antecedente de hecho' segundo de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que condenó a Cesar a una pena de 4 años de prisión ha sido recurrida únicamente por el Ministerio Fiscal que considera que la pena debe imponerse por encima de los 4 años y 3 meses de prisión. El Ministerio Fiscal no discute los hechos probados ni la calificación jurídica de los mismos, estando de acuerdo con la sentencia recurrida en la apreciación de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas, de los artículos 237 y 242 apartados 1º y 2º , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22-2º del código penal . En la sentencia recurrida se indica que la pena por ese delito así calificado se fija en 4 años de prisión y se añade que esa pena se fija prácticamente en su extensión mínima teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, el perjuicio total ocasionado y las circunstancias personales del acusado. La sentencia recurrida no explica con detalle la aplicación de los artículos 242-1º y 2º, 22-2º y 66-1-3º del código penal , por lo que a continuación vamos a exponer cuál consideramos que es la consecuencia de aplicar esas normas, partiendo de la calificación jurídica de la sentencia recurrida, ya que el condenado no ha impugnado esa calificación y tampoco lo ha hecho el Ministerio Fiscal:

-La existencia de un delito de robo con intimidación hace que la pena básica aplicable sea la contemplada en el apartado 1º del artículo 242 del código penal : prisión de 2 a 5 años.

-Se ha apreciado en la sentencia recurrida la existencia de un delito comprendido en el subtipo agravado del apartado 2º del artículo 242 del código penal , que se refiere a la utilización de armas y establece que la pena indicada en el apartado 1º del artículo 242 deberá aplicarse en su mitad superior, lo cual supone que la pena posible comprende desde 3 años, 6 meses y 1 día hasta 5 años.

-Además la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22-2º del código penal , que puesta en relación con el artículo 66-1-3º del código penal implica que la pena del subtipo agravado del 242-2º deba ser aplicada en su mitad superior, comprendiendo desde 4 años, 3 meses y 1 día hasta 5 años.

Nos parece que esa es la forma en que deben ser aplicadas esas normas, como lo hizo por ejemplo la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 21 de junio de 2010 (ROJ SAP 9377/2010):

"Efectivamente, como señalaba el Ministerio, dado que en el acusado Santiago concurría la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.2º del Código Penal , procedía imponer la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Dado que según el art. 242.2 , la pena prevista para el delito de robo con violencia o intimidación, de dos a cinco años, debía imponerse en su mitad superior por el uso de armas o medios peligrosos, la pena mínima a imponer a dicho acusado sería la de cuatro años, tres meses y un día de prisión, que es por la que opta la Sala."

La parte apelada alega que el uso de armas y el disfraz serían dos agravantes genéricas y que por ello bastaría con aplicar en su mitad superior la pena de prisión de 2 a 5 años, de forma que el mínimo a imponer sería de 3 años, 6 meses y 1 día, pero esa interpretación choca con la redacción del artículo 242 del código penal . En ese artículo queda claro que la utilización de armas constituye un subtipo agravado. De ello deriva que la aplicación de la agravante de disfraz deba hacerse partiendo de esa pena que comprende desde 3 años, 6 meses y 1 día hasta 5 años de prisión. La pena posible comienza por tanto en los 4 años, 3 meses y 1 días, que es la pena que imponemos al no considerar justificado el incremento de la duración de la pena, que nos parece proporcionada teniendo en cuenta que no hubo lesionados y que la cantidad apropiada fueescasa.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal conlleva que, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaremos de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia que condenó a Cesar a una pena de 4 años de prisión y en su lugar imponemos al señor Cesar una pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.