Sentencia Penal Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 109/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 109/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 705/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 426/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección 23ª

MAGISTRADOS

Dª. María Riera Ocariz (Presidenta)

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 20 de abril de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón en representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2010, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid dictó sentencia de fecha 13 de enero de 2010 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Primitivo , como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y a circunstanciado, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E igualmente debo condenar y condeno como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Procédase al comiso y destrucción del arma, y cartuchos, destornillador intervenidos.

Primitivo deberá indemnizar a Jesús María en la cantidad de 199,83 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón en representación de D. Primitivo que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 13 de abril de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 13 de febrero se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 20 de abril de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación alega, en realidad y de forma desordenada, error en la valoración de la prueba por entender que no existe prueba de cargo para imputarle el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso así como la tenencia ilícita del arma que afirma que no era suya.

En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

No obstante, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

En efecto, y en cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE señalar que es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Por ello, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

Y la autoría del acusado del ilícito penal de robo con violencia en grado de tentativa y tenencia ilícita del arma deriva, no solo de la declaración de la víctima sino de la del policías y de la absurda lógica de los hechos en la declaración del acusado, de la documental aportada y no impugnada como la pericial sobre el arma y el propio atestado, que explican la comisión por parte del mismo de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.

TERCERO.- En este sentido, hay que señalar que, en primer lugar, existe prueba directa de la comisión delictiva por parte del acusado.

En efecto, prima facie, contamos con la declaración testifical de la víctima, Don. Jesús María que, tanto en su declaración en instrucción como en el plenario, ha manifestado que no conocía al acusado anteriormente y que ese día estaba jugando al voleibol cuando sonó la alarma y un vecino ( Gervasio ) le dijo que le robaban el coche y entonces él y otros vecinos le alcanzaron oponiendo resistencia cuando fueron a retenerle intentando sacar un revolver de un bolso pequeño que llevaba en bandolera con el que les quiso disparar pero no lo hizo porque se puso nervioso y finalmente lograron reducirle entre todos hasta que llegó la policía. Luego comprobó que al coche le había roto el cristal delantero de la puerta derecha y que fue con un destornillador. También indicó que el acusado cogió su móvil que estaba en el coche pero consiguió recuperarlo y también que le faltaron unas gafas de sol (Ray Ban) y unas gafas de ver.

Pero además, la declaración de los policías ratifica, como prueba periférica, la del testigo anterior. En efecto, el policía nacional 105.723 afirmó que no conocía al acusado y que cuando llegaron varias personas tenían retenido al acusado en el suelo de rodillas manifestándoles el propietario del coche que estaba jugando y había sonado la alarma del coche y al mirar vio correr al acusado y cuando le persiguen el apelante y sus amigos les intenta sacar un arma y lo retienen hasta que ellos llegan. El agente afirmó que el coche tenía fracturado el cristal delantero derecho y que el revolver estaba en el suelo apartado. Finalmente dijo que lo cachearon y en la mochila llevaba herramientas como un destornillador, una navaja, etc. y el arma estaba completa y con cartuchos.

Y del mismo modo la PN NUM001 indicó que el revolver estaba a un metro del acusado que estaba inmovilizado por otras personas.

Y el PN 62.352 ratificó su informe de balística (folio 77) en el que indica que el revolver detonador estaba modificado de forma que pudiese disparar cartuchos armados.

Y tanto el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10- 10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Pues bien, en todos los testigos concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no conocían al acusado de nada, con lo que ningún móvil espúreo se observa ni en el testigo ni en la policía.

Del mismo modo, concurren los criterios de persistencia y verosimilitud puesto que todos los testigos han mantenido la misma versión de forma unánime en sus declaraciones anteriores al plenario (folio 102) y en el atestado sin que en las mismas se observe ningún tipo de contradicción relevante.

Y así, el testigo ya hablo desde el primer momento a la policía (folio 2 y 14), como también en el plenario, del móvil indicando que el acusado cogió del coche y que cuando huía lo tiró al suelo siendo recuperado por él mismo y entregado a la policía. Esto no difiere de lo dicho en el juicio oral en cuanto a que se lo entregó la policía puesto que fue efectivamente así, pero una vez que el se lo entregase previamente a los agentes para que comprobasen que era su móvil (como se hace constar al entregarle dicho efecto en comisaría). Del mismo modo, en su denuncia inicial a las horas de cometidos los hechos ya hizo constar que echaba en falta unas gafas de sol marca Ray Ban y unas gafas de ver graduadas. No obstante, e in dubio pro reo, se ha valorado por la juez a quo, a pesar de que también tiró el móvil que luego fue recuperado, que dado el corto espacio de tiempo en que fue sorprendido y retenido, el mismo no se hizo con dichos objetos. Pero ello no significa que ello afecte a la credibilidad del testigo sino simplemente que se considera, en beneficio del apelante, que no se ha podido probar que el cogiera estos efectos.

En definitiva, la versión Don. Jesús María es lógica, verosímil y persistente y viene corroborada por la intervención del móvil que arrojó y por la incautación de la mochila con todo tipo de objetos aptos para llevar a cabo los actos depredatorios (destornilladores, martillo de bellota, taladro, navaja) no existiendo ningún tipo de motivo para que el testigo que estaba jugando al Voleibol con sus amigos se invente una versión tan rocambolesca como atribuirle la posesión de un arma a una persona que no conoce de nada (el acusado) que por su parte si reconoce que fracturó la ventanilla del coche aunque fortuitamente. Al respecto señalar que frente a la versión de que venía de trabajar y no le habían pagado ningún tipo de prueba se presenta al respecto con lo que todavía confirma más la versión del testigo.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón en representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2010 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día _____________________________.Doy fe.-