Sentencia Penal Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 317/2008 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Joaquín Astor Landete

Magistrados

Da. Francisca Soriano Vela

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de octubre de dos mil diez.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 317/08, de la Causa número 34/08, proveniente de las Diligencias Previas 3333/07 del Juzgado de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife número 4, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, en el Juzgado de lo Penal número 4 de Santa Cruz de Tenerife, siendo partes, como apelantes, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Oramas Reyes, y defendido por el Letrado Sra. Plasencia Allright; Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez López y defendido por el Letrado Sra. Borges Cabrera; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Santana Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 31 de julio de 2008, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Nicolas como cooperador necesario de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242, 2 del Código Penal , concurriendo las agravantes de reincidencia del art. 22, 8 del Código Penal y de disfraz del art. 22, 2 del Código Penal a la pena de cinco anos de prisión y al pago de las costas procesales por mitad. Que debo condenar y condeno a Jose Francisco como autor de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242, 2 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22, 2 del Código Penal y la atenuante de reparación del dano del at. 21, 5 del Código Penal y la atenuante analógica del art. 21, 6 en relación con el art. 21, 1 y 20, 1 del Código Penal a la pena de tres anos y seis meses de prisión y al pago de las costas procesales. Procédase a la entrega a Cirilo de la cantidad de 160 euros consignada en la cuenta del Juzgado."

SEGUNDO: En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Que el acusado Nicolas , mayor de edad y con antecedentes penales, y Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo y actuando con el ánimo de obtener un beneficio económico en unión de otro joven menor de edad, respecto al que se siguió otro procedimientos en la jurisdicción competente, idearon el plan de sustraer el dinero que pudiera encontrarse en el local comercial denominado "Nunca es tarde", sito en la Avenida de Buenos Aires de esta capital para lo cual acordaron vigilar el mismo así como que el acusado Nicolas acudiera a él cuando se encontrara abierto al público y permaneciera en el mismo en calidad de cliente para poder avisar por teléfono a los otros dos cuando éste se encontrara a solas con la empleada a fin de sorprender a la misma, y con los rostros cubiertos apoderarse de todo el dinero que hubiera; y así, sobre las 17'30 horas del día 13 de septiembre de 2007 el acusado Nicolas , en ejecución del plan preconcebido, entró en el local simulando ir a comprar algo y una vez que se encontró a solas con la trabajadora Margarita avisó por teléfono a Jose Francisco , entrando seguidamente éste con una bolsa en la cabeza y un tercer individuo con un pasamontanas, y esgrimiendo ambos sendos cuchillos le exigieron a la mujer la entrega del dinero que hubiera en el lugar, accediendo ésta a entregarles 160 euros por miedo a ser agredida. El acusado Jose Francisco y el menor, una vez tuvieron en su poder el dinero, huyeron del lugar. El acusado Nicolas permaneció en todo momento en el local, quedándose en él tras el atraco simulando desconocer a los otros dos partícipes. El dinero sustraído no ha sido recuperado, si bien Jose Francisco ha ingresado en la cuenta corriente del Juzgado la cantidad de 200 euros para cubrir los perjuicios económicos ocasionados. Jose Francisco padece un trastorno por déficit de atención con hiperactividad que de manera habitual no perturba su capacidad cognoscitiva, sin embargo sus antecedentes que su esfera volitiva se encuentre ligeramente mermada. Los acusados se valieron de su superioridad numérica y de medios parar intimidad a la dependiente del establecimiento y lograr el metálico finalmente conseguido".

TERCERO: Se aceptan los hechos que declara probados la sentencia recurrida.

CUARTO: Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación, primero, por el Ministerio Fiscal, segundo, por la representación de Nicolas , y, tercero, por la representación de Jose Francisco , admitidos los cuales, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, y dado el correspondiente trámite a cada Recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el primer recurrente la revocación de la sentencia en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22, 2 CP sin que se deba modificar las penas impuestas, por el segundo recurrente la revocación de la sentencia en el sentido de absolver al acusado Nicolas , y por el tercer recurrente la revocación de la sentencia en el sentido de absolver al acusado Jose Francisco por apreciar la eximente completa del art. 20, 1 CP o, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante analógica del art. 21, 6 en relación con el art. 21, 1 y 20, 1 del CP como muy cualificada, así como las atenuantes de reparación del dano del art. 21, 5 y la de colaboración del art. 21, 6 en relación con el art. 21, 5 CP y que se condene al acusado Jose Francisco a la pena de once meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en el análisis pormenorizado de todas y cada una de las alegaciones de los tres recurrentes, por esta Sala se debe hacer una valoración general, tras la lectura del total de las actuaciones, y es que la sentencia apelada no solo es en general plenamente ajustada a Derecho sino también que se pronuncia de manera jurídicamente correcta (con la excepción de la pena efectivamente impuesta al acusado Jose Francisco , que se modifica en esta segunda instancia por aplicación de lo dispuesto en el art. 66, 7o del Código Penal como se fundamentará más adelante) frente al conjunto de argumentaciones que se hace por cada recurrente, a saber, el error en la apreciación de la prueba y la incorrecta aplicación de preceptos legales relacionados con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por cuanto principalmente por parte de la representación de cada uno de los acusados se niega la validez de las pruebas practicadas y la apreciación de las mismas que hace el Juzgado sentenciador, y por parte de la acusación pública, además, que dejó de apreciarse una circunstancia agravante. Sin embargo, este Tribunal considera que se trata, en una causa en la que se juzga un hecho delictivo que puede calificarse de grave, de una resolución plenamente ajustada a Derecho en cuanto a la valoración de la prueba sobre la que no tiene duda alguna esta Sala y de la que se deriva la plena convicción acerca de la producción del delito y de su autoría por cada acusado. La prueba se ha practicado con todas las garantías durante la celebración del juicio oral y el Juzgador la ha apreciado de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con los principios procesales correspondientes sin que haya razones para considerar que la valoración probatoria haya sido errónea, o insuficiente; al mismo tiempo, todas las alegaciones de tipo probatorio planteadas por cada uno de los recurrentes ya fueron certera y precisamente resueltas por el Juzgador de instancia que deja definitivamente zanjadas la cuestiones planteadas en los escritos de recurso, y todo ello al margen de que las pruebas incriminatorias son abundantes y no dejan lugar a la más mínima duda, debiendo tenerse en cuenta respecto de los acusados que lo que se contiene en el relato de hechos probados de la sentencia es simplemente el resultado de la plasmación lógica de lo que ha producido la prueba. En definitiva, que el Juzgador de instancia ha dictado una resolución caracterizada por la precisión en el tratamiento de las cuestiones fácticas y jurídicas, por la pulcritud en la descripción de sus fundamentos, por su acierto a la hora de interpretar los preceptos penales a la luz de la aportaciones jurisprudenciales, y, en general, por el tratamiento jurídicamente correcto de todas y cada una de las cuestiones que se suscitaron durante el acto de la vista oral por las partes. Por consiguiente, y dado que ahora, en esta segunda instancia, se vuelve a plantear lo que ya se hizo en la primera, y, aunque encontró impecable respuesta en la resolución recurrida, y al margen de que este Tribunal ratifique en todo la sentencia apelada, salvo en lo ya referido de la concreta pena impuesta al acusado Jose Francisco , se procede a atender a las alegaciones de las partes en los razonamientos jurídicos que siguen.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su Recurso de Apelación, sin solicitar una modificación de las penas impuestas, sí pide que se aprecie la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22, 2o del Código Penal ("Ejecutar el hecho con abuso de superioridad ..., aprovechando el auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido). Tal apreciación, ya pedida en la instancia, fue debidamente rechazada en la sentencia apelada en acertado fundamento que se basa principalmente en que sería aplicable la regla general relativa a la inherencia del artículo 67 del Código Penal que determina la inaplicación de las reglas del artículo anterior a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse, y que en el delito del artículo 242 se prevé el uso de armas constituyendo ya una agravación específica, y que el número de partícipes no es dato objetivo sin más para la estimación de lo que se pide por la acusación pública. El Ministerio Fiscal se basa en la participación de tres personas, en la eficacia de dicha participación colectiva, y en la compatibilidad de tal circunstancia con el delito de robo. A juicio de esta Sala, se trata no tanto de un problema de mera valoración jurídica sobre la procedencia de la circunstancia en un determinado tipo penal (en este caso, el de robo con violencia por uso de cuchillos cometido por varios individuos), sino de la apreciación del material probatorio y la comprobación en cada caso de si el hecho de que sean varios los atracadores (en este caso dos autores en sentido estricto y otro en calidad de cooperador necesario) supondría per se que pudiera tratar del abuso de superioridad en la ejecución del hecho que da lugar al delito, de que habla el Código Penal. En definitiva, que no debe olvidarse que por la jurisprudencia se considera que para su apreciación debe haber un desequilibrio de fuerzas a favor del agresor o agresores que disminuya sin eliminarlas las posibilidades de defensa de la víctima, y que debe haber una superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores debilitadora de la defensa del agredido. No basta, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2000 , la mera superioridad física resultante de la comparación de fuerzas, edad, número de agresores y otros factores de parecido alcance, sino que debe concurrir, igualmente, el abuso de tales circunstancias. Y de ahí, que en el presente supuesto, ni la exhibición de cuchillo, o el hecho de que tres personas se hayan puesto de acuerdo, con distribución previa de tareas para cada una, en la comisión de la sustracción, y ante la realidad de lo acontecido tal como ha quedado reflejado en el factum de esta sentencia (uno vigila, y dos se dirigen a la víctima, sustrayendo el dinero) no puede hablarse en ningún caso de la concurrencia de los requisitos constitutivos de la citada circunstancia como ha venido definida en el precepto legal y en su modelación jurisprudencial, principalmente la no consideración de que cuchillo y número de intervinientes supongan necesariamente el abuso de tales hechos.

TERCERO: Por su parte, la representación del acusado Nicolas pide la absolución y presenta, en su apoyo, dos alegaciones diferentes, a saber, que existe error en la apreciación de la prueba por no haber prueba de cargo suficiente, y que existe infracción de normativa legal por "inexistencia probatoria", por haberse aplicado la circunstancia agravante de disfraz y por vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. A juicio de esta Sala, todas estas motivaciones resultan improcedentes y, por consiguiente, deben ser rechazadas.

Así, en primer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la errónea apreciación probatoria por parte del Juzgado sentenciador que la basa el recurrente en que no se acreditó que Nicolas cometiera ni participara de modo alguno en los hechos pro los que finalmente fue condenado habiendo ausencia de prueba incriminatoria dado que se le ha condenado solo por la declaración del coimputado Jose Francisco , y que tal prueba es insuficiente y que no se le debía haber concedido valor y credibilidad. Argumenta también el recurrente en este sentido que las declaraciones de Jose Francisco tuvieron un tinte autoexculpatorio y que lo único que resultó acreditado fue que Nicolas se encontraba en el lugar y momento del delito pero que no tuvo nada que ver con el mismo. Pues bien, esta cuestión, como se ha dicho, ya fue abordada, con la máxima dosis de corrección, por el Juzgado sentenciador en su resolución, que considera acreditada la intervención de Nicolas en los hechos, que hubo una concordia de voluntades para la comisión de la sustracción, que hubo una distribución de papeles en la que a él le correspondió la vigilancia general de la operación, con una intervención crucial pues facilitó la comisión avisando de la soledad de la víctima y entorpeció con falsedades la posible persecución de los otros autores. No es del todo correcta la manifestación del recurrente cuando achaca a la sentencia que se base únicamente en la declaración del coimputado porque la resolución, además de una acertada aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial acerca del valor de estas declaraciones, anade otra serie de elementos de tipo probatorio. Así, en primer lugar, debe reforzarse el valor de lo que dice Jose Francisco respecto de Nicolas teniendo en cuenta que la versión de aquel no puede considerarse alterada con fines autoexculpatorios pues de nada le sirve, ni nada al respecto se pretendió, cuando Jose Francisco siempre se ha considerado autor y en nada le beneficia (así lo hace la sentencia) que diga que también participó Nicolas ; en segundo lugar, que además de la declaración de Jose Francisco , hay una serie de hechos incuestionables (y que no pueden achacarse como parece que se pretende al azar, o a la mala suerte), derivados de la práctica probatoria, que conducen irremisiblemente por la senda de la consideración de Nicolas como autor del delito de robo con violencia, a saber, que es amigo de Jose Francisco y del otro interviniente, que se encontraba en la tienda en la que entraron Jose Francisco y el otro interviniente, que realizó diversas llamadas telefónicas en los momentos previos y posteriores al robo precisamente al teléfono de Jose Francisco , que no hizo nada efectivo ni para evitar el robo ni para disminuir sus consecuencias, y aunque no se le pueden pedir heroicidades, sí la diligencia de un ciudadano medio, y, por último, que su versión no resulta creíble por carecer del más mínimo soporte probatorio. En definitiva, que este Tribunal comprueba que en este punto, también, el Juzgado sentenciador valoró la prueba siguiendo la exigencia jurisprudencial fijada al respecto.

En segundo lugar, en cuanto a la alegación genérica referida a infracción de la norma por "inexistencia probatoria", por haberse aplicado la circunstancia agravante de disfraz y por vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, tampoco resulta procedente pues, frente a las básicas alegaciones del recurrente, esta Sala observa en la sentencia apelada que se ha actuado con la máxima dosis de corrección jurídica. En primer lugar, la abundancia de material probatorio de tipo incriminatoria acerca de la participación de Nicolas , como ya se ha referido anteriormente, hace que decaiga la pretensión del recurrente en este sentido. En segundo lugar, el recurrente senala que se ha aplicado indebidamente la agravante de disfraz del art. 22, 2o del Código Penal en cuanto a que no cabe la comunicabilidad de la circunstancia ( Jose Francisco se ocultó para perpetrar el crimen, así como el otro interviniente, y Nicolas no lo hizo, sino a cara descubierta). A este respecto, y acreditada la utilización de disfraz por los otros dos intervinientes (este extremo es cuestionado en el Recurso de Jose Francisco , y será objeto de pronunciamiento en el próximo fundamento jurídico), la sentencia hace una buena utilización de los criterios jurisprudenciales relativos a esta cuestión, concluyendo que también es apreciable la circunstancia agravante respecto de Nicolas , a los que debe anadirse por esta Sala que quedó acreditado el concierto previo sobre el hecho y sobre el modo de cometerlo, por tanto con plena conciencia de Nicolas de que se utilizarían cuchillos y disfraces, que quedó igualmente acreditado que a Nicolas no le hacía falta porque su labor delictiva era tal que debía hacer suponer a los testigos que él no sabía nada del asunto, y se encontraba por azar en el lugar, cuando en realidad jugaba un papel fundamental en la comisión del delito, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de febrero de 2000 determinó que cuando se acuerda que se utilice disfraz aquel de los autores de una agresión o un robo que puede ser reconocido por la víctima o bien el único agente que es conocido en el lugar del hecho (cosa que sucede en el presente caso en cuanto a Jose Francisco ), es comunicable a los demás partícipes no disfrazados (o sea, en este caso a Nicolas que no necesitaba disfraz por su peculiar intervención en el robo. En definitiva, que si hay acuerdo previo, y si se utiliza como medio facilitador del delito o de lograr la impunidad en beneficio de todos los partícipes, esta circunstancia agravante afecta a todos estos partícipes, y en este caso, por supuesto a Nicolas . Y en tercer lugar, y dado que se achaca a la sentencia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo, esta Sala, a la vista de lo que se acaba de manifestar, debe necesariamente concluir que tal vulneración no se produce por haberse practicado la prueba en el acto del juicio oral, por haber sido valorada conveniente y suficientemente en la resolución apelada, y por la correcta inserción de los hechos que resultaron acreditados en los preceptos constitucionales y penales correspondientes, de acuerdo con el principio de legalidad, debiendo en consecuencia desestimarse, también, esta alegación.

CUARTO: Y, por último, la representación del acusado Jose Francisco en defensa de su posición, alega un motivo de carácter previo, y cinco motivos ya relacionados con el fondo del asunto.

La alegación de carácter previo, ya planteada en la instancia y ya valorada, con desestimación, por el Juzgador de instancia, está relacionada con la vulneración del derecho de defensa durante la fase de instrucción al haberse procedido a la elaboración de un informe pericial por Abelardo en fecha 31 de octubre de 2007 que ha sido tenido en cuenta en la sentencia, que ya había sido impugnado en diversos momentos procesales por la defensa, y que se realizó con un fin distinto al que se le dio en el presente procedimiento. A este respecto debe senalarse, en primer lugar y de acuerdo con lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de este recurso, que la defensa conocía el informe pericial y que se pudo someter, como así se hizo, a contradicción en el acto del juicio oral pues se practicó prueba con idéntica finalidad con otros expertos que acudieron en condición de peritos, y que se manifestaron sobre el citado informe que siempre constó en las actuaciones; en segundo lugar, que el derecho de asistencia letrada reconocido en el art. 24, 2 de la Constitución espanola no supone la intervención obligatoria de los letrados en todas y cada una de las diligencias que se practiquen durante la instrucción, sin que deban estimarse nulas siempre todas aquellas practicadas en ausencia de letrado; en tercer lugar, que en todo caso, de existir alguna irregularidad quedaría subsanada, y en ningún caso afectaría al derecho de defensa, por cuanto la defensa de Jose Francisco conocía el informe, que estaba en las actuaciones, conocía que su autor estaba propuesto para asistir en su condición de perito al acto del juicio oral, y que en este acto se sometió a las preguntas de todas las partes, con las debidas garantías de contradicción. En definitiva, que no resulta que el procedimiento esté viciado por algún tipo de nulidad causante de indefensión sino que la prueba se practicó en el acto del juicio oral en el que el perito se manifestó sobre su informe y sobre su valoración, hasta tal punto que la propia defensa de Jose Francisco también en su escrito de recurso utiliza, de manera absolutamente legítima, el informe y las manifestaciones de Abelardo para lógico soporte de sus posiciones respecto de la posible existencia de algún tipo de trastorno psíquico en el acusado.

La primera alegación de la representación del acusado Jose Francisco está relacionada con la errónea apreciación probatoria del Juzgado sentenciador por cuanto se senaló en el relato de hechos probados que la esfera volitiva de acusado estaba ligeramente mermada dado su trastorno por déficit de atención con hiperactividad mientras que, senala el recurrente, de los informes médicos obrantes en la causa se concluye que nadie hizo tal calificación, y que tal calificación no tiene consistencia alguna al ser manifiestamente contraria a las periciales médicas y forenses practicadas. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal solicitud es improcedente pues el Juzgador se ha limitado, como por otra parte le corresponde, a hacer una ponderación de todos los informes practicados y sobe los cuales muchas opiniones fueron vertidas en el plenario por sus autores, y a llegar a la correspondiente conclusión, producto de su experiencia y de las reglas de la lógica y la razonabilidad. Y en este sentido la conclusión a la que se llega, que la voluntad del acusado estaba ligeramente mermada en atención a su trastorno psíquico resulta incuestionable en aras a lo siguiente: todos los informantes coinciden en que el acusado padece un trastorno por déficit de atención con hiperactividad que es un trastorno de la personalidad que, en todo caso, influye limitadamente en la esfera de la voluntariedad, y esta es precisamente la conclusión a la que se llega por el Juzgador y todo ello al margen de que pudiera deducirse en algunas respuestas de los peritos informantes que, al utilizar términos diferentes, parecen referirse a grados diferentes de afectación de la voluntad del acusado. Por estas razones antedichas, no puede estimarse el primer motivo de recurso de la representación de Jose Francisco .

La segunda alegación de la representación del acusado Jose Francisco está relacionada por no considerarse el trastorno de la personalidad del acusado como eximente completa o como atenuante cualificada o muy cualificada. Para este Tribunal no es procedente la petición que se formula, sino la confirmación de la resolución del Juzgador por la que se aprecia como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por padecer el acusado un trastorno de la personalidad, en atención a las siguientes consideraciones que parten de una completa ratificación de lo que ya se razonó, con la máxima dosis de corrección jurídica, en la sentencia que ahora se cuestiona. En primer lugar, que como es sabido, al juzgador le corresponde, dado que los informes periciales emitidos no son en modo alguno vinculantes, apreciar, apoyándose en otros hechos que se prueben, la afectación en los aspectos cognoscitivos o volitivos de la conducta del acusado. En segundo lugar, que la existencia de un trastorno no supone de modo automático que se deba eximir o atenuar la responsabilidad criminal del autor de los hechos, sino que se debe valorar en que modo ha influido y operado en la conducta criminal. En tercer lugar, que la jurisprudencia considera que el trastorno de la personalidad no necesariamente determina una modificación de la responsabilidad, ni siquiera la atenúa en todo caso, pues no basta la mera existencia del trastorno, sino que ha de afectar a la imputabilidad, y siempre ha de relacionarse con la capacidad del autor para comprender la ilicitud del acto. En cuarto lugar, que la sentencia, fruto de la ponderación de cuanto se ha escrito y dicho en el procedimiento, concluye que no cabe la aplicación de la eximente completa ya que las facultades intelectivas de Jose Francisco se encuentran conservadas apreciándose simplemente una disminución de la capacidad volitiva, y que la apreciación de la atenuante es justa correlación a un estado mental que hace que el acusado no sea una persona normal pues efectivamente padece un trastorno. En quinto lugar, que la valoración del conjunto del material probatorio, y en especial lo relativo a los hechos cometidos por Jose Francisco antes, durante y después de la comisión del delito (por ejemplo, uso de disfraz, cambio de camiseta con otro de los autores, uso de arma, llamadas telefónicas a uno de los autores, reparto de las ganancias), lleva necesariamente por la senda de la conclusión acerca de que no hay una significativa merma de sus facultades psicobiológicas. En conclusión, la sentencia justifica la apreciación de la atenuante simple, y tal justificación debe ser ratificada por coincidir con una sólida valoración del conjunto de la prueba.

La tercera alegación de la representación del acusado Jose Francisco está relacionada con una errónea aplicación del artículo 22, 2o del Código Penal por no darse los requisitos para considerar la utilización de disfraz como tal circunstancia agravante, alegándose que el acusado es reconocible dada su altura, que la bolsa de plástico utilizada no era apta para ocultarse, y que sabía que lo iban a reconocer por su altura a pesar de la bolsa. Frente a esto, la sentencia hace un pronunciamiento pormenorizado de los elementos constitutivos de la agravante (objetivo, subjetivo y cronológico) según la interpretación jurisprudencial del precepto y concluye la concurrencia de todos y cada uno de ellos, pues la bolsa es instrumento idóneo que impide ver las facciones del delincuente, que se utilizó a sabiendas para dificultar precisamente la propia identificación en aras de una mayor dosis de impunidad, y que se utilizó al tiempo de la comisión delictiva. El propio Tribunal Supremo ha manifestado en innumerables ocasiones que el hecho de que el acusado no haya conseguido al cien por cien su propósito de no ser identificado ( STS de 1 de marzo de 2002 , por ejemplo) no supone la inaplicación de la agravante. De hecho, en este supuesto no se le identificó inicialmente, sino tras las correspondientes averiguaciones policiales y las identificaciones posteriores a través de los mecanismos de que se disponía en la policía y en la instrucción.

La cuarta alegación de la representación del acusado Jose Francisco está relacionada con la no apreciación en la sentencia de instancia de la circunstancia atenuante de colaboración al ser su declaración decisiva para el esclarecimiento de los hechos. A este respecto, y al margen de que no figuraba tal petición en el escrito de conclusiones provisionales y no parece adivinarse petición en ese sentido en el acta del juicio oral en lo relativo a las conclusiones definitivas, a juicio de esta Sala la petición resulta improcedente porque, habiéndose apreciado ya la atenuante de reparación del dano, nada se ha acreditado a lo largo del juicio oral para la posible apreciación de tal circunstancia, dado que la detención de ambos acusados se produjo después de la declaración de la dependienta de la tienda y víctima del robo, que esta testigo y otros intervinientes identificaron fotográficamente en dependencias policiales a los que resultaron acusados, que el concierto entre ambos se pudo comprobar durante la instrucción por las gestiones policiales para la obtención del soporte en el que se había grabado lo sucedido en el interior del establecimiento y de los informes telefónicos relativos a las innumerables llamadas y mensajes entre ambos. A todo esto debe anadirse que el acusado Jose Francisco , y sin que este Tribunal entre a valorar las posibles causas de este comportamiento, redactó y envió dos cartas exculpando al acusado Nicolas . En consecuencia, que el hecho no está probado, que no hay la más mínima acreditación de una posible colaboración, salvo, claro está, el puro reconocimiento de una actividad delictiva, pero del que no puede predicarse que cumpla con los requisitos para su consideración como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

La quinta alegación de la representación del acusado Jose Francisco está relacionada con la concreta pena impuesta achacando a la sentencia que no ha seguido la exigencia de la valoración y compensación racional para la individualización de la pena dado que el juez debe motivar cual es la razón o el motivo de dar mayor relevancia a una agravante frente a dos atenuantes. En este punto le asiste la razón al recurrente pues efectivamente de una parte no hay que olvidar que se ha apreciado la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y de una circunstancia agravante, y el Juzgador, en muy sucinta justificación, indica que la compensación de las mismas lleva a la imposición de la pena de tres anos y seis meses de prisión, y, de otra parte, que la interpretación jurisprudencial del apartado séptimo del art. 66 del Código Penal , además aclarado en el Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 (aunque iba referido al derogado art. 66) es que la regla no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados cuando se aprecien dos o más atenuantes o una sola muy cualificada, incluso ante la presencia de alguna circunstancia agravante. En definitiva, que valorando y compensando las circunstancias que concurren en cuanto al acusado Jose Francisco (dos atenuantes y una agravante, ya referidas, y sin olvidar la gravedad de los hechos y su voluntaria intervención en los mismos, sí que resulta procedente por ajustado en este único punto estimar parcialmente el Recurso de Apelación, revocando la sentencia únicamente en cuanto a la pena privativa de libertad para este acusado, que se fija en dos anos y nueve meses de prisión, por aplicación de la pena inferior en grado.

Vistas las disposiciones de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Nicolas , contra la sentencia de 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Santa Cruz de Tenerife , y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Que estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Jose Francisco contra la sentencia de 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Santa Cruz de Tenerife , en el sentido de imponer una pena de prisión de dos anos y nueve meses a Jose Francisco , sin modificar el resto del fallo y de la propia sentencia que se confirma en todo, excepto en lo referido, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.