Sentencia Penal Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 78/2009 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0004757

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000078/2009

Dimana del Nº 000242/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000426/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante a siete de septiembre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, durante los días 9,10,11 y 12 de Julio de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 3, seguida por querella, por delito estafa y alzamiento de bienes, contra la acusada Dª Luisa con DNI nº NUM000 , y contra D. Arturo con DNI nº NUM001 , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Beltrán Reig y defendidos por D. Francisco Ruiz Marcos; En cuya causa fue parte acusadora, la entidad 'GALP ENERGIA ESPAÑA S.A', representada por la Procuradora Dª Carmen Baeza Ripio y asistida por el letrado D. Miguel Ruiz Sempere, y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal D. Ricardo Hernández Hernández; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 5277/2004 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 242/2008, en el que fueron acusados Luisa , y Arturo por los delitos de estafa y alzamiento de bienes, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 78/2009 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º del CP , vigente en el momento de los hechos, y que corresponde con el actual 250.1.5º del Código Penal, concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6 º, como atenuante simple, considerando autora de este delito a la acusada Luisa , para quien solicitó la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de ocho meses con cuota diaria de 12 € y costas.

TERCERO.-La ACUSACIÓN PARTICULARen el mismo trámite, calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal, así como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes previsto en el artículo 257 del Código Penal , debiendo responder de ambos los acusados Luisa , y Arturo , para quienes solicitó la pena de 5 años por el delito de estafa y la de 4 años y multa de 24 meses con cuota de 100 € por el delito de alzamiento. Solicitó, como responsabilidad civil, la cantidad de 1.931.696,6 €, más intereses legales, con declaración como responsable civil subsidiario de la entidad ' El Cabaco Medios y Gestión S.L'

CUARTO.-La defensa en su calificación definitiva solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.-La entidad 'El Cabaco Medios y Gestión S.L', cuya Administradora única, en el año 1996, era la acusada Luisa , era propietaria de las fincas nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , inscritas en el registro de la Propiedad de Callosa DŽEnsarriá, dentro del término municipal de LŽÁlfás del Pí. En fecha 2/01/1996 procedió a otorgar escritura pública de agrupación de dichas fincas, dando lugar a la nº NUM005 . En esta escritura constaba la cabida de las fincas agrupadas y que ascendía a 4.515 mts2º. Sin embargo la otorgante de la escritura afirmaba que las fincas tenían una cabida superior por lo que la cantidad de mts2º ascendía a 5020. A esta escritura de agrupación se adjuntaba por la otorgante dos planos de la finca resultante.

Durante los años 1996 y 1997 la acusada, en nombre y representación de la entidad ' El Cabaco Medios y Gestión S.L', realizó las gestiones necesarias para obtener las correspondientes licencias y autorizaciones para instalar una estación de servicio de gasolina, obteniendo los permisos necesarios.

En la zona que se pensaba instalar la gasolinera, y conforme las normas urbanísticas vigentes, la parcela mínima para la utilización de usos globales era de 5.000 mts2º.

SEGUNDO.-En el mes de Noviembre o mes de Diciembre de 1997, la entidad ESSO, actualmente Galp Energía España S.A, a través de uno de sus agentes, D. Hugo , estableció contacto con la acusada a fin de proceder a la compra de la finca registral nº NUM005 , así como de las licencias que autorizaban la instalación de una gasolinera. En al menos una de estas conversaciones intervino el acusado Arturo .

Los anteriores contactos desembocaron en la escritura de opción de compra de fecha 9/01/1998, firmada por ambas partes.

En este contrato de opción se hacía constar en el exponendo IV c) que ' la sociedad concedente no ha recibido ninguna noticia , requerimiento o notificación de autoridad administrativa o judicial alguna, relativa a la finca y que haga referencia o indique la posibilidad de que exista algún problema..., ni han tenido conocimiento de ningún procedimiento judicial, administrativo o de cualquier otro tipo, o previsibles cambios urbanísticos que materialmente puedan interferir con los usos queridos por la optante para la finca...'. En la cláusula 1.5, y en el apartado destinado a 'Cabida y Extensión de la finca' se indicaba expresamente que:'dentro del plazo de ejercicio de la opción, la optante podrá proceder a verificar la extensión o cabida de la finca, mediante un técnico independiente en la materia'

El precio de la opción se fijaba en seis millones de pts, Se establecía un plazo hasta el 23/01/1998 para ejercer la opción, aunque se preveía que 'de mutuo acuerdo las partes pueden acordar prórrogas si fuere necesario'.

En fecha 23/01/1998 se hizo efectiva la opción de compra, otorgando la correspondiente escritura pública, y fijando un precio de venta de ciento cuarenta millones de pts, que se hicieron efectivas en el acto.

TERCERA.-En fecha 29/01/1998 la mercantil ' El Cabaco Medios y Gestión S.L', celebró Junta Universal, nombrando como administradores mancomunados de la sociedad a Dª. Luisa , y D. Arturo .

En fecha 4/06/1998 hubo reparto de beneficios entre los socios mencionados

CUARTO.-Iniciadas las obras de construcción de la gasolinera, la entidad ESSO tuvo que paralizarlas dado que se interpuso un interdicto de obra nueva promovido por la entidad Alicamba S:A y Colebega S.A, colindantes de la finca adquirida, en el que se afirmaba que la finca NUM005 tenía una cabida muy inferior dado que, según el plano aportado por la acusada, se invadía la finca nº NUM006 , que pertenecía pro indiviso a las demandantes así como a ' El Cabaco...'. Dicha demanda interdictal fue estimada, en Sentencia de fecha 22/10/1998, procediendo a la suspensión de las obras efectuadas. La citada resolución fue confirmada por la audiencia Provincial de Alicante.

Así mismo la usufructuaria de una finca colindante, Dª Concepción , interpuso un interdicto de retener la posesión en fecha 29/10/1997. Dicho interdicto no llegó a conocimiento de los acusados hasta el mes de Febrero o Marzo de 1998. El interdicto fue estimado por Sentencia de fecha 3/11/1998, confirmado por la Audiencia provincial de Alicante .

QUINTO.-A raíz de los problemas que surgían, y muy especialmente por la pretensión ejercida por las entidades Alicamba S:A y Colebega S.A, de la que se desprendía que la finca adquirida por ESSO tenía una cabida muy inferior a los 5.000 mts 2º exigidos, en fecha 22/10/1998 se remitió un burofax, por parte de la entidad compradora a la entidad vendedora, en el que tras informarle de lo sucedido, y solicitarle cuanta documentación poseyera, les requería para que se abstuvieran de realizar cualquier acto de disposición de las cantidades entregadas.

En fecha 30/04/1999 la entidad ESSO España S.A. presentó demanda en Juicio de Mayor Cuantía contra 'El Cabaco...', solicitando la nulidad del contrato de venta o, alternativamente, la resolución del mismo, con petición de las correspondientes responsabilidades civiles. Dicha demanda fue estimada en primer instancia por resolución de fecha 27/11/2002, que declaró la nulidad de la compraventa de fecha 23/01/1998. Fue confirmada, salvo en algunos puntos referidos a la responsabilidad civil, por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 15/01/2004 y, por último en fecha 5/05/2009 se dictó por el Tribunal Supremo Sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto y confirmando la de la Audiencia Provincial de Alicante.

SEXTO.-En fecha 17/11/2004 por la entidad ESSO España S.A se interpuso querella contra los ahora acusados por los delitos de estafa y alzamiento de bienes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son jurídicamente constitutivos del delito de estafa por el que venían siendo acusados Dª. Luisa , y D. Arturo .

Los principios de derecho penal, y muy especialmente el principio de presunción de inocencia, impiden que una posible resolución condenatoria se sustente en una base fáctica no acreditada. Los indicios, sospechas y presunciones - salvo que estas sean plurales y conectadas, en términos de lógica, con el hecho base - solo sirven para mantener una determinada línea de investigación o, por emplear términos más jurídicos, de instrucción. Sin embargo, cuándo lo que se trata de dilucidar es la atribución de una específica conducta recogida típicamente como delictiva, es necesario que los elementos que conforman el delito atribuido se encuentren debidamente acreditados.

En el caso presente se ejercita una acusación por delito de estafa contra ambos acusados - el Ministerio Fiscal solo lo ejercita contra Dª. Luisa , mientras que la acusación particular lo amplía también a D. Arturo -. El elemento caracterizador del delito de estafa es la actuación engañosa, bien sea mediante una conducta activa o por mera omisión, por parte del sujeto a quien se le imputa el delito. Como consecuencia de esa conducta engañosa se produce un desplazamiento patrimonial en detrimento de quien sufre el engaño en beneficio de quien lo propicia o de terceros.

Se atribuye a los acusados la comisión de una conducta engañosa. Dicha comisión se produciría por la venta de una parcela a la entidad ESSO España S.A - actualmente denominada Galp Energía España S.A - ocultando que dicha parcela no tenía la cabida mínima necesaria para instalar el negocio que la compradora quería, y de la que eran plenamente conscientes los acusados, consistente en un gasolinera, al no cubrir la extensión de 5.000 mts2 que se exigía en las normas urbanísticas del Ayuntamiento dónde se pensaba instalar. Siguiendo con la tesis de las acusaciones la acusada, como administradora única de la entidad que vendía la parcela - El Cabaco Medios y Gestión S.L - era plenamente conocedora que sobre la cabida que ella atribuía a dicha parcela se superponía otra que pertenecía 'pro indiviso' a la citada 'El Cabaco...' así como a las entidades Alicamba S:A y Colebega S.A. Es decir, 'El Cabaco...' era propietaria en exclusiva de la parcela vendida, la número registral NUM005 , y propietaria 'pro indiviso' de la número NUM006 . La finca nº NUM005 procedía de la agrupación de otras tres fincas, las NUM002 , NUM003 y NUM004 , y al otorgar la escritura de agrupación la acusada había presentado un plano cuyos lindes se introducían en la finca NUM006 de que era propietaria indivisa a fin de obtener la cabida exigida. De dicha actuación, según la acusación particular, era plenamente conocedor el acusado quien incluso había participado en las negociaciones para la venta de la parcela, siendo nombrado administrador mancomunado de la entidad 'El Cabaco...' pocos días después de hacerse efectiva la venta.

La pretensión de las acusaciones tenían su referendo en la Sentencia civil dictada en el Juicio de Mayor Cuantía nº 303/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Benidorm, en la que se declaraba la nulidad de la venta efectuada entre las entidades citadas, considerando que la entidad' El Cabaco...', a través de su administradora había actuado con dolo, al ocultar la existencia de la ya mencionada finca nº NUM006 que con una cabida de 2.172 mts2 se superponía en el plano presentado para la finca nº NUM005 . Dicha Sentencia fue confirmada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, Rollo nº 486/03, de fecha 15/01/2004 . Posteriormente el Tribunal Supremo confirmó dicha resolución mediante Sentencia nº 289/2009 .

Pues bien, y a pesar de lo dicho en las mencionadas resoluciones judiciales, en el juicio oral celebrado en la presente causa, no ha quedado acreditado que la finca nº NUM005 tenga una cabida inferior a la de 5.000 mts2. Tampoco queda acreditado que el plano, presentado por la acusada al momento de otorgar escritura de agrupación de fincas, no responda a la realidad de lo plasmado en él.

Los acusados siempre han manifestado que la finca nº NUM005 tenía una cabida de 5.020 mts2. La Sentencias civiles que afirman lo contrario se sustentan en la afirmación contenida en la Sentencia de Primera Instancia cuando afirma en el párrafo sexto del Fundamento Jurídico primero que ' la prueba pericial topo gráfica de D. Jesús Luis es clara sobre las repercusiones en la superficie de la finca nº NUM005 , adquirida por la actora, por la existencia de la finca nº NUM006 , por cuanto la superficie de aquella ya no sería de 5.020 mts2, necesarios para la construcción de la estación de servicio '.

En el acto del presente Juicio oral se practicó prueba pericial del perito Sr. Jesús Luis . En dicho acto, y de manera sorprendente para los presentes, afirmó que él no realizó nunca un levantamiento topográfico de las parcelas por lo que no sabía cuáles eran los lindes de estas. Su actuación, en el pleito civil, se limitó a comparar los planos presentados por las partes, los que aportaban las demandantes, afirmando que esos eran los términos de sus parcelas, y los que aportaban la demandada. Con dichos planos realizó una yuxtaposición de los mismos, señalando cuál era la zona que la parcela nº NUM005 invadía a la finca nº NUM006 . En ningún momento, y en este aspecto fue rotundo el perito, indicó en el procedimiento civil que dichos planos respondieran a la realidad de lo que se marcaba en los mismos dado que, como ya se ha dicho, nadie le pidió realizar un levantamiento topográfico con fijación de lindes. Incluso llegó a afirmar que él no sabía dónde se encontraban físicamente las fincas y que los únicos datos que conocía eran los que las propias partes habían aportado.

En definitiva, no sabemos, a pesar del tiempo transcurrido, si el plano aportado por la acusada, y que según dice se lo habían dado los antiguos propietarios, responde a la realidad física de la finca que en él se hace constar, o es diametralmente distinto a esta. De ello se deriva que no se pueda afirmar que la acusada, y como consecuencia el acusado, vendieran conscientemente una parcela de menor extensión de la necesaria, ocultando este dato a los compradores. Y de ello se deduce que es imposible afirmar que la acusada actuara con engaño.

SEGUNDO.-Se podría plantear, desde el punto de vista de las acusaciones, que existe resoluciones judiciales, en este caso de carácter civil, que concluyen de forma distinta a la anteriormente expuesta.

Estamos ante la cuestión del valor que se debe dar a las resoluciones judiciales que, versando sobre el mismo objeto, y recaídas en distintas jurisdicciones, llegan a unas conclusiones diferentes.

A este respecto es de recordar reiterada doctrina de esta Sala que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

Así, en la Sentencia 232/2002, de 15 de febrero, se hace una reseña de la doctrina del Tribunal Supremo y se recuerda que ya la Sentencia de 16 de octubre de 1991 estableció que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados.

En el caso presente, la Sentencia recaída en la jurisdicción civil se fundamentó en una prueba que tuvo el alcance que las partes quisieron darle en ese momento, atendiendo a los principios de aportación de parte y dispositivo, mientras que en el ámbito penal, y dado el principio general de búsqueda de la verdad material, este Tribunal pudo preguntar al mismo perito con mayor libertad y concretar de ese modo el alcance de su informe.

TERCERO.- También se utiliza, como argumento de las acusaciones, el dato de que los acusados ocultaran la existencia de litigios referidos a los lindes de la parcela.

La necesidad de que los acusados, o al menos la acusada, debía de informar respecto de estos litigios se derivaría de lo establecido en el exponiendo IV del contrato de opción de compra en el que se hacía constar que la administración de 'El Cabaco...' no ' han tenido conocimiento de ningún procedimiento judicial, administrativo o de cualquier otro tipo, o previsibles cambios urbanísticos que materialmente puedan interferir con los usos queridos por la optante para la finca'

A este respecto es de señalar que, pese a lo afirmado por las acusaciones, en el momento de la firma del contrato de opción, e incluso en el momento de perfeccionar dicho contrato, no existía ningún procedimiento administrativo o judicial pendiente, y del que fueran conocedores los acusados, que impidiera, o al menos dificultase, el fin propuesto por la entidad ESSO a la adquirir la finca.

Es cierto que en el año 1996 hubo determinados incidentes con la colindante Dª Concepción que desembocaron en diversas denuncias penales, pero no es menos cierto, y en ello no ha habido discusión, que dichas denuncias habían sido sobreseídas antes de la firma del contrato de opción.

Por otro lado la acción interdictal llevada a cabo por Dª Concepción fue notificada a los acusado en fecha 9/03/1998, tal como consta al folio 1905 del Tomo VI de los autos. Los acusados reconocen que tuvieron conocimiento de esta demanda en el mes de Febrero de dicho año. En todo caso con posterioridad a la firma de los contratos de opción y el posterior de venta.

Respecto de los interdictos de obra nueva interpuesto por las entidades Alicamba S:A y Colebega S.A, es de señalar que se interpusieron una vez que la mercantil compradora comenzó a realizar las obras de adecuación de la finca adquirida, es decir, con posterioridad a la firma de la escritura de venta.

De lo anterior se deduce que, en el momento de realizar las diversas operaciones de contratación, los acusados desconocían de la existencia de litigios pendientes, bien porque no habían sido notificados de los mismos, bien porque no se habían iniciado, por lo que es imposible atribuirles una conducta engañosa consistente en la omisión de un dato esencial para formar la voluntad de la contraparte.

Por último es de señalar que el contrato de opción de compra, la cláusula 1.5, en el apartado destinado a 'Cabida y Extensión de la finca', se indicaba expresamente que:'dentro del plazo de ejercicio de la opción, la optante podrá proceder a verificar la extensión o cabida de la finca, mediante un técnico independiente en la materia'. Es decir la ahora acusación pudo realizar las operaciones que tuviera como pertinentes para verificar la cabida de la finca. Dicha verificación se podía realizar mediante una medición topográfica, acudiendo a los respectivos registros de la propiedad o catastrales, e incluso recabando información de los colindantes. Nada de eso se realizó.

Estamos en presencia de una multinacional con una fuerte implantación en el sector de la energía petrolífera. Entre sus actividades se encuentra la implantación de gasolineras. Se afirmó en el acto del juicio oral que, solo en Europa, dispone de unas 60.000. Sea o no cierto este dato, lo que parece sorprendente es que no adoptase ninguna medida para comprobar la naturaleza y cantidad de lo que compraba, limitándose a aceptar un plano elaborado por la propia parte. Partiendo de este dato hay que traer a colación el principio de autotutela jurídica que implica que solo pueda ser declarado bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima.

En el caso presente las medidas mencionadas son las mínimas exigibles a un comprador de las características mencionadas, por lo que no adoptándoles no se puede decir que haya engaño bastante.

Por todos los datos y razones expuestas se puede concluir que el delito de estafa no se da en el caso presente, por lo que procede una Sentencia absolutoria a favor de ambos acusados.

CUARTO.-La acusación particular ejercida por la entidad 'Galp Energía España S.A', anteriormente ESSO España S.A, califica los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes.

Difícilmente, y desde un punto de vista estrictamente penal, se puede acceder a la pretensión planteada cuando, tal como planteó la defensa en el momento del informe de sus conclusiones, se ha de aplicar la prescripción de este hecho delictivo.

En efecto, en fecha 23/01/1998 se otorga la correspondiente escritura de compraventa. En fecha 4 de Junio de 1998, según los acusados, se realizó una Junta de socios de la entidad 'El Cabaco...' dónde se acordó pagar los gastos realizados hasta entonces por la entidad - entre ellos el de la adquisición de la parcela que habían vendido - y repartir los beneficios. Sea cierto o no la celebración de esta Junta, lo que se encuentra acreditado en actuaciones - Tomo VIII, folio 2730 y ss - es que en la citada fecha se realizó un traspaso de la cuenta de ' El Cabaco...', por importe de 53.684.466 pts, y siguiendo instrucciones de los socios se ingresaron en la cuenta de Arturo la cantidad de 28.452.767 pts, y en la cuenta de Luisa la cantidad de 25.231.699 pts, todo lo cual parece responder a los acuerdos señalados.

En fecha 22/10/1998 se remite el burofax, por parte de la entidad compradora a la entidad vendedora, en el que les requería para que se abstuvieran de realizar cualquier acto de disposición de las cantidades entregadas.

No es hasta la fecha de 30/04/1999 cuando la entidad ESSO España S.A. presenta demanda en Juicio de Mayor Cuantía contra 'El Cabaco...', solicitando la nulidad del contrato de venta o, alternativamente, la resolución del mismo, con petición de las correspondientes responsabilidades civiles.

La querella que da origen a esta causa se presenta en el decanato de los Juzgados de Alicante en fecha 17/11/2004.

El delito de alzamiento de bienes previsto en el artículo 257 del CP está sancionado con la pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses. El artículo 131 del CP , cualquiera que sea su redacción a lo largo de todos estos años que ha durado la instrucción de la causa, establece un plazo de prescripción de 5 años.

Cualquiera que sea la fecha, entre las anteriormente mencionadas, de la que se parta para realizar el cómputo de la posible prescripción, es lo cierto que en el momento de presentar la querella el delito de alzamiento se encontraba prescrito, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria respecto del mismo sin que sea necesario entrar en mayores consideraciones sobre el fondo de la cuestión.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, se declaran de oficio las costas procesales causadas

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados en esta causa Luisa y Arturo de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venían siendo acusados declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª. FRANCISCA BRU AZUAR.- RUBRICADOS.