Sentencia Penal Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 327/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

Dª. MERCEDES REDONDO CAÑO

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 327/12

JUICIO ORAL: 38/12

JUZGADO PENAL Nº 11 MADRID

SENTENCIA NUM: 426

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 23 de julio de 2012.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 327/12 procedente del Juzgado Penal nº 11 de Madrid y seguido por delito de abandono de familia contra Florian , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 23-5-2012, cuyo FALLO decretó:

"Que debo condenar y condeno a Florian como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, y con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de reparación del daño, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, y a las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Florian , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 18 de julio de 2012, se formó el Rollo de Sala nº 327/12 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

El auto de 1 de marzo de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid acordó, entre otros extremos, y con el carácter de medida provisional, la obligación del acusado Florian , nacido en Marruecos, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, a pagar a Herminia una cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos menores, medida que resultó confirmada por sentencia de divorcio de fecha 24 de mayo de 2010 del mismo Juzgado . A la fecha de celebración del juicio oral, Herminia no reclama cantidad alguna.

Fundamentos

No se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso.

PRIMERO .- El recurrente denuncia la inaplicación del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto se ha ignorado la afirmación de la testigo Herminia , que fue denunciante en este proceso, en el sentido de que en el momento de la celebración de la vista oral mantenía una relación sentimental con el acusado Florian de naturaleza análoga a la matrimonial.

Nuestra legislación aborda desde distintas perspectivas la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, con la finalidad evitar el enfrentamiento de unos familiares contra otros y así proteger las buenas relaciones y la armonía en el ámbito familiar más próximo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 y 24 de junio de 1999 ). La primera limitación es de naturaleza procesal, y figura en el art. 103.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impide el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores. La segunda desde la perspectiva del derecho sustantivo, declara la exención de la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en las que concurra dicha relación familiar ( art. 268 del Código Penal ).

En tercer lugar, el fundamento del art. 416 de Ley de Enjuiciamiento Criminal ahora examinado responde a idéntica ratio, es decir a la defensa de la unidad familiar evitando poner en contradicción los específicos vínculos familiares con el deber de todo ciudadano de colaborar en el descubrimiento y sanción de los delitos. Se trata de una dispensa de la obligación de declarar, pero que no supone la imposibilidad de hacerlo, pudiendo renunciar voluntariamente la persona dispensada de dicho privilegio. Por otra parte, cuando el testigo acepta la posibilidad de declarar, sin duda estimando que su testimonio permitirá poner de relieve circunstancias favorables a su pariente, puede negarse a contestar preguntas concretas si éstas resulten susceptibles de perjudicar material o moralmente, y de una manera directa e importante, a la persona o fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el precepto, como se advierte a la vista de la dicción del art. 418 de la ley procesal .

El inciso final del art. 24.2 de la CE , establece que la Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos, y con este mandato constitucional entronca el art. 416 de la Ley procesal que dispensa de la obligación de declarar como testigos a los parientes del procesado que se detallan en su nº 1, debiendo advertir el juez al testigo que no tiene obligación de declarar en tal supuesto. El incumplimiento de tal deber ha sido considerado por el Tribunal Supremo, no tanto como un simple vicio o defecto procesal, sino como una transgresión de derechos fundamentales al que le sería de aplicación las consecuencias jurídicas de su expulsión como medio de prueba, en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El derecho a un juicio justo y con todas las garantías adquiere una relevancia constitucional por la doble vía de dicho texto y de la incorporación a nuestro acervo legal de los principios garantistas de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos; el proceso debido que exige la cultura democrática, tiene que desarrollarse sin que se utilicen ventajas o se aproveche material probatorio traído de manera irregular al proceso. Por ello, estas declaraciones deben ser expulsadas del elenco probatorio.

Ya con anterioridad a la reforma del art. 416 citado por obra de la Ley 13/09 de 3 de noviembre , que comprendió en el ámbito de su nº 1 a las personas unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial, la dispensa de declarar se entendió jurisprudencialmente aplicable a la pareja de hecho como consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio, atendiendo además a que el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos, y así se pone de relieve en el ámbito penal respecto a la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal , que se refiere junto a la relación conyugal a la de que la persona «esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 ).

Es evidente que la declaración de la testigo Herminia en este supuesto no fue voluntaria. El efecto del desconocimiento de la previsión del art. 416 examinado es la nulidad de la declaración indebidamente recibida, como ya se dijo ( Sentencias de 6 de abril de 2001 , 2 de noviembre de 2004 , 28 de enero de 2009 y 5 de marzo de 2010 ). Finalmente, el derecho a no declarar contra parientes impide además valorar las declaraciones sumarialmente prestadas, por cuya razón resultan inaplicables los arts. 714 y 730 de la Ley procesal , y tampoco es posible acudir a testimonios de referencia ( Sentencias de 18 de diciembre de 2008 , 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , 12 de febrero de 2010 y 5 de marzo de 2010 ).

SEGUNDO .- En ausencia de la declaración prestada por Herminia , es patente que no existe en el proceso constancia del impago de la pensión alimenticia, en cuanto la sentencia recaída ha fundado exclusivamente su conclusión probatoria en la declaración prestada por Herminia en tal sentido.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por Florian debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral 38/12, absolviendo a Florian de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales, e igualmente las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.