Sentencia Penal Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 115/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/026003

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0026003

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 115/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 75/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Justo

Abogado/Abokatua: FERNANDO AÑUA SALAZAR

Procurador/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

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APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veinte de Diciembre de dos mil trece,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 426/13

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 115/2013, Autos del Procedimiento abreviado núm. 75/13 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, promovido por el acusado, Justo , dirigido por el Letrado D. Fernando Añúa Salazar y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a Sentencia de 29 de Mayo de 2013 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dª María Gaite González; y Ponente la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Justo , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grao de tentativa del artículo 237 , 238 y 241 y 62 del CP no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas causadas en la causa ' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Justo , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 17 de Junio de 2013, dándose el correspondiente traslado. Evacuando dicho traslado, la representante de EL MINISTERIO FISCAL solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibida la causa el 8 de Julio en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª Carmen Gómez Juarros. Mediante Providencia de 30 de Octubre se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 4 de Noviembre de 2013. Conforme al Acuerdo adoptado el 31 de Octubre de 2013 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose de licencia la Ponente el día que venía señalado se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

En el penúltimo párrafo de la declaración de Hechos probados contenida en la resolución impugnada, manteniendosu primer inciso, según el cual ' En el momento de la comisión de los hechos el acusado estaba influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas además de la medicación habitual con trankimazín,', suprimimossu segundo inciso, según el cual ' a pesar de ello sus facultades volitivas e intelectivas se encontraban conservadas en grado suficiente como para entender y querer sus actos', sustituyéndolocomo sigue: ' de modo que tenía levemente afectadas las facultades para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de los mismos '.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada excepto el señalado bajo el ordinal tercero, y:

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia condena al acusado a una pena de un año de prisión como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 , 238 y 241, en relación con el art. 62, del Código penal . Recurre en apelación el acusado insistiendo con carácter principal en su petición absolutoria. El recurso señala como único motivo de apelación el de que la Sentencia apelada incurre en error al valorar la prueba practicada. La versión del recurso es la de que el acusado tomaba habitualmente Trankimazín y venía siendo tratado en el Centro de Alcoholismo de Angulema cuando aquella noche de 30 de Noviembre su mujer le echó de casa tras una discusión, lo cual le llevó a recaer en el consumo de alcohol con una importante ingesta de cervezas y cubatas, provocándole un estado de desorientación y somnolencia que le hizo buscar un lugar donde refugiarse del frío y dormir, por lo que con esa única intención y una botella de vino saltó la valla para acceder al chalet, tumbándose en el suelo del jardín, junto a la persiana bajada de la ventana tipo puerta que sirve de acceso al salón, donde se tomó el vino y se acurrucó para dormir, siendo descubierto sobre las 07:25 horas del 1 de Diciembre por la dueña del chalet al ir a subir la persiana. El error que denuncia el recurso lo centra en que la Sentencia apelada tiene como hecho probado que la persiana estaba forzada, hecho que como tal el recurso niega que esté probado alegando que no hay en las actuaciones una fotografía que acredite este extremo, ni un acta de reconocimiento, ni una factura o justificante de reparación, basándose la Sentencia únicamente en la declaración de los dueños del chalet ya que los agentes no manifiestan recordar que la persiana estuviera forzada. Así, sobre la base de este error, desaparecería el principal indicio de que la intención del acusado era la de acceder al interior del edificio del chalet para con ánimo de obtener un beneficio patrimonial apoderarse de algunos objetos.

SEGUNDO.-La versión del recurso carece de apoyo probatorio alguno en lo que se refiere a que aquella noche el acusado hubiera discutido con su mujer y ésta le hubiera echado de casa, de manera que el acusado se hubiera visto en la necesidad de buscar un lugar donde refugiarse del frío y dormir. No es sólo que el acusado no propusiera que su mujer viniera a prestar declaración como testigo al acto del Juicio oral (véase al folio 96). Es también que ni siquiera el acusado compareció en dicho acto para mantener y explicar esta versión, pese a que fue citado personalmente (folio 142). Y nada dijo al respecto a los agentes de policía cuando fue detenido cerca del chalet minutos después de ser descubierto por la dueña (folio 2), ni cuando fue llevado a dependencias policiales minutos después de ser detenido (folios 4 y 8), pues así se ratifican en el Atestado los dos agentes que declaran como testigos en el Plenario. Dice el recurso que esta versión es la que ofreció el acusado al prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, si acudimos al acta correspondiente (folio 34), comprobamos que lo que manifestó entonces el acusado no se corresponde del todo con esta parte de la versión del recurso pues según recoge literalmente el acta 'el día 30 de noviembre bebió bastante ya que está en una situación complicada, su mujer se quiere ir a su casa, les han echado de su piso'. Y, aunque admitiéramos que, por la razón que fuera, aquella noche el acusado no podía ir a dormir a su casa, tampoco se ha practicado diligencia de prueba alguna mediante la cual acreditar mínimamente que aquella noche el acusado no podía disponer de otro lugar donde dormir, como pudiera ser un hostal o el domicilio de algún familiar o amigo.

TERCERO.-Además, la versión del recurso no resulta lógica ni coherente. En efecto, ya hemos señalado que el recurso niega que esté probado que la persiana estuviera forzada, de manera que el recurso sostiene que el acusado no forzó la persiana y así el recurso puede argumentar que la intención del acusado no era la de sustraer objetos del interior del chalet. Pero si el recurso establece que el acusado no forzó la persiana, debe admitir que tampoco la forzó para intentar refugiarse del frío y dormir en el interior del chalet, con lo cual, también debe admitir que para dormir a la intemperie del jardín del chalet, lo mismo habría podido elegir cualquier otro lugar para dormir, sin necesidad de saltar la valla de casi dos metros de altura que cierra el jardín de un chalet de propiedad privada con claros signos de que se encontraba habitado. Aunque la versión del recurso no establece con claridad la hora en la que el acusado saltó la valla y accedió al jardín del chalet, parece querer decir que fue sobre la primera hora del día 1 de Diciembre, de manera que, según dicha versión, el acusado habría accedido al jardín para pasar toda lo noche durmiendo en él, habiéndolo encontrado así la dueña del chalet a las 07:25 horas. Sin embargo, no hay dato alguno del que poder deducir que el acusado accediera sobre la primera hora del día 1 al jardín pasando toda la noche durmiendo tumbado junto a la persiana.

CUARTO.-De cualquier forma, no constatamos que la Sentencia apelada incurra en error al tener como hecho probado que la persiana estaba efectivamente forzada. Es cierto que no hay en las actuaciones una fotografía que nos muestre el estado en el que quedó la persiana, ni un acta propiamente dicha del reconocimiento del estado de la persiana efectuado por los agentes, ni una factura o justificante de reparación de los daños causados en la persiana dado que los dueños no han reclamado responsabilidad civil por los daños toda vez que los cubrió el seguro de hogar que tenían contratado. Pero también es cierto que lo mantenido durante el Plenario por el matrimonio dueño del chalet, ratificando el contenido de la denuncia (folio 49) y lo declarado ante el Juzgado de Instrucción (folio 56), en el sentido de que cuando aquella noche pasadas las 00:00 horas bajaron la persiana ésta se encontraba en perfectas condiciones de uso resultando que cuando a las 07:25 horas la dueña fue a subir la persiana, le costaba y no podía subirla más que un poco porque estaba desencajada, vienen a confirmarlo también en el acto del Plenario los dos agentes. Sin perjuicio de que en dicho acto el agente con número profesional 13405 diga no recordar exactamente en qué consistía el forzamiento de la persiana -no que no recordara que la persiana estaba forzada-, ambos agentes ratifican el acta de su comparecencia que obra en el Atestado, confirmando que después de detener al acusado se efectuó una inspección ocular del lugar en la que se comprobó que la persiana en cuestión estaba forzada en su carril derecho y fuera de la guía correspondiente.

QUINTO.-Pero es que, además, hay otra circunstancia que los dueños y los agentes también comprobaron en ese momento, y que el recurso silencia, y es la circunstancia de que estaba abierta la puerta del pequeño cobertizo o armario destinado a guardar herramientas, ubicado en el jardín del chalet. Dentro de dicho habitáculo los dueños guardaban una especie de azada, resultando que la azada estaba fuera, tirada en el jardín, coligiendo razonablemente los dueños que fue esta herramienta la empleada para forzar la persiana. Recordemos que lo que el recurso niega es que esté probado que la persiana estuviera forzada, con lo cual no contempla la posibilidad de que esa noche, aparte del acusado, otra persona hubiera entrado en el jardín, hubiera cogido la azada y con ella hubiera intentado forzar la persiana. Según la versión del recurso el acusado habría accedido al jardín estando ya bajada la persiana y se habría pasado allí toda la noche, sin que el acusado tenga declarado que viera a alguien más, hasta que a las 07:25 horas la dueña trató de subir la persiana, y, tras lograr subirla un poco, se encontró allí mismo con el acusado, sorprendiéndole. Que la dueña declare en el Plenario que se encontró con el acusado tumbado en el suelo acurrucado no significa necesariamente que el acusado hubiera pasado allí toda la noche durmiendo, pudiendo explicarse como un intento de tratar de esconderse al oír el ruido de la persiana dado que todavía la luz era la de la noche; de hecho, la dueña no dice que el acusado estuviera dormido, sino que nada más verse sorprendido el acusado empezó a hablarle a la vez que se incorporaba para después dirigirse a la valla y darse a la fuga. De todo lo expuesto y razonado no resulta que la inferencia que realiza la Sentencia apelada sea absurda, sino que la valoración que de la prueba de indicios hace le ha llevado de manera natural, lógica y razonable a la conclusión de que lo que realmente quería el acusado a esa hora de la mañana no era perpetrar un simple allanamiento de morada, sino sustraer algo del interior del chalet, para lo cual forzó la persiana a fin de tratar de abrirla, siendo sorprendido cuando la dueña fue a subirla y viendo así el acusado frustradas sus pretensiones al ser descubierto, no pudiendo consumar su acción.

SEXTO.-Como petición subsidiaria, se insiste en la aplicación de la atenuante o eximente incompleta prevista en el art. 21.1ª, en relación con el art. 20.I.1º, Cp . La Sentencia apelada declara probado que ' En el momento de la comisión de los hechos el acusado estaba influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas además de la medicación habitual con trankimazín,', pero no aplica la atenuante porque también declara probado que ' a pesar de ello sus facultades volitivas e intelectivas se encontraban conservadas en grado suficiente como para entender y querer sus actos'. Razona la Sentencia que el informe médico forense ratificado en el Plenario no acredita que la ingesta de bebidas alcohólica tras haber tomado Tranquimazín hubiera afectado las facultades del acusado, añadiendo la Sentencia que el hecho objetivo de que el acusado se escondiera cuando vino la policía es indicativo de que tenía sus facultades conservadas. En este sentido, el Ministerio fiscal llama la atención, por un lado, sobre la capacidad de reacción y de movilidad que tuvo el acusado cuando fue sorprendido por la dueña del chalet toda vez que el acusado saltó la valla cuando se percató de que la dueña iba a llamar a la policía, y, por otro lado, sobre lo declarado por uno de los agentes respecto de que no notó que el acusado estuviera ebrio cuando lo localizaron escondido en la entrada de los garajes. Sin embargo, en este punto la Sala no comparte el criterio de instancia pues, como alega el recurso, debe valorarse que cuando la forense examinó al acusado habían pasado ya más de seis horas desde que el acusado fuera sorprendido por la dueña del chalet y detenido por la policía. Nótese que según consta en el acta correspondiente la declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción comenzó a las 13:30 horas, y fue al final de la declaración cuando su letrado solicitó que lo examinara un médico forense. Pues bien, pese a que habían transcurrido más de seis horas durante las cuales evidentemente el acusado no ingirió bebida alcohólica alguna pues estaba detenido, resulta que la médico forense que lo examinó apreció que el acusado todavía presentaba 'Hablar farfullante con dificultades en la articulación secundario a la ingesta alcohólica' (folio 41), aclarando durante el Plenario la forense que cuando en su informe concluye 'Que a pesar del antecedente referido de ingesta alcohólica junto a su medicación habitual (Trankimazin) sus facultades volitivas e intelectivas se encontraban conservadas en grado suficiente como para entender y querer sus actos', se refiere al momento en el que lo examinó, no al momento de la comisión de los hechos, y añadiendo la forense que pese a que la influencia de la ingesta de alcohol estaba en fase descendente todavía se apreciaban sus efectos, naturalmente menores que al momento de cometer los hechos.

SÉPTIMO.-Frente a lo pericialmente determinado, no resulta suficiente que uno de los agentes, el de núm. profesional NUM002 , diga casi seis meses después que cuando lo detuvieron no notó que el acusado estuviera ebrio, máxime si tenemos en cuenta lo declarado por los propios dueños del chalet. La dueña declara que nada más verse sorprendido el acusado empezó a hablarle pero que balbuceaba, no hablaba claro, no le podía entender, llegando a pensar que era extranjero por la forma de hablar; el dueño declara que el acusado hablaba un poco difuso. Y los dos ratifican que encontraron una botella de vino vacía en su jardín. Además, la reacción inicial de ocultarse cuando oyó el sonido de la persiana al tratar de subirla la dueña, acurrucándose en el suelo justo al lado de la persiana que estaba forzando no indica una rápida capacidad de reacción en el acusado. El acusado no reaccionó huyendo inmediatamente; es más, incluso se entretuvo hablando con la dueña. El acusado sólo reaccionó yendo hacia la valla para huir después de que la dueña le dijera que iba a llamar a la policía y la viera subir con el teléfono en la mano a la planta superior, donde estaba el marido. En la huida el acusado seguía hablando con los dueños, quienes asomaban por una de las ventanas de la planta superior observando como el acusado trataba de saltar la valla hacia el exterior. Y tampoco mostró el acusado una pronta capacidad de movilidad toda vez que la dueña declara que el acusado no podía saltar la valla, aunque finalmente lo logró. A la vista de tales antecedentes, que luego tratara de esconderse de la policía no estimamos que sea necesariamente indicativo de que el acusado tenía todas sus facultades suficientemente conservadas, pues el escondite que eligió fue la entrada de los garajes, lugar donde el acusado fue rápidamente localizado por los agentes sin dificultad alguna teniendo en cuenta que, tras el tiempo transcurrido entre que la dueña sorprendió al acusado sobre las 7:25 horas y entre que el acusado logró saltar la valla, la policía no tardó en localizar al acusado en su escondite toda vez que fue detenido a las 7:41 horas (folio 13).

OCTAVO.-En fin, declarado probado por la propia Sentencia apelada que ' En el momento de' la comisión de los hechos el acusado estaba ' influenciado' por la ingesta de bebidas alcohólicas mezclada con el Trankimazín que había tomado antes, estimamos que del conjunto de la prueba practicada debe establecerse que al cometer los hechos delictivos esa influencia sí afectaba levemente las facultades del acusado para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de los mismos, sin que pueda establecerse probado como pretende el recurso que esa afectación fuera grave. La forense aclara en el Plenario que los efectos de la influencia del alcohol se ven potenciados por la mezcla con un tranquilizante como el Trankimazín. El alcohol y los sedantes son fuertes depresores del sistema nervioso central que ralentizan y retardan todas las funciones del cerebro, teniendo como efectos cambios temporales en la percepción, el ánimo, el estado de conciencia y el comportamiento, y, cuando estas dos sustancias se combinan, se repotencian la una a la otra. Insistamos en que decimos levemente, así como en que se trata de valorar el grado de afectación de las facultades para actuar conforme a dicha comprensión en el momento de la comisión de los hechos, no en el momento de la huida cuando ya se ha producido en el acusado una alerta desde el exterior sobre lo que estaba haciendo al ser sorprendido por la dueña, percatarse de que llamaba a la policía y ver llegar a la policía. Y esa leve afectación que tenemos por probada es suficiente para apreciar la concurrencia de la atenuante solicitada, en tanto que estimamos que al tiempo de cometer los hechos su autor se hallaba en un estado tal por el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicotrópicas, que tenía levemente afectadas las facultades para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de los mismos.

NOVENO.-En razón de la aplicación de la atenuante el recurso solicita 'la reducción de la pena impuesta en uno o dos grados, o en la forma y medida que estime procedente la Sala'. La solicitud de rebajar la pena en uno o dos grados obedece a la consideración de que la afectación de las facultades del acusado era grave, por lo que, aunque no lo diga de forma expresa el recurso, entiende que la atenuante es muy cualificada y pretende la aplicación de la regla contenida en el art. 66.1.2ª Cp según la cual, cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley atendida su entidad. Sin embargo, hemos establecido que el grado de afectación sólo era leve, por lo que la atenuante cuya concurrencia apreciamos no puede ser sino simple, de forma que la regla aplicable para la individualización de la pena es la del art. 66.1.1ª según la cual, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. En el presente supuesto, la pena impuesta en primera instancia es la de un año de prisión, de manera que siendo la pena fijada por el art. 241.1 la de dos a cinco años de prisión, la Sentencia únicamente reduce uno de los dos grados que le permite el art. 62 en atención al peligro inherente al delito intentado y al grado de ejecución alcanzado, y dentro del margen que resulta de dicha reducción por tratarse de un delito intentado, un margen de entre uno y dos años de prisión, la Sentencia ya aplica la pena mínima -conforme a la regla del art. 66.1.6ª, relativa al supuesto en el que no concurran atenuantes ni agravantes-. En consecuencia, no cabe, por aplicación de la atenuante que apreciamos, reducir la pena impuesta en primera instancia.

DÉCIMO.-Ex arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , dado que procede estimar parcialmente el recurso se declararán de oficio las costas del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Justo , frente a la Sentencia núm. 182/13 dictada el 29 de Mayo por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 75/13 seguido por un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, del que dimana este Rollo; y, REVOCAR EN PARTE dicha Sentencia, únicamenteel pronunciamiento de su Parte dispositiva mediante el cual establece la no concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; y, en su virtud, debemos apreciar y apreciamosen la responsabilidad criminal de Justo derivada del delito por el que es condenado en primera instancia, la concurrencia de la circunstancia genérica atenuante simple prevista en el art. 21.1ª, en relación con el art. 20.I.1º, Cp , de que al tiempo de cometer los hechos su autor se hallaba en un estado tal por el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicotrópicas, que tenía levemente afectadas las facultades para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de los mismos; todo ello, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Parte dispositiva de la Sentencia apelada, y, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes personadas.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe