Sentencia Penal Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 36/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 36/12

D. PREVIAS: 2298/11

JUZGADO INSTRUCCION Nº 9 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. JOSE LUIS RAMIREZ

DÑA. MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO.

En la ciudad de Barcelona, a 8 de abril de 2013.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la salud pública, dimanante de las Diligencias Previas 2298/11 de las del Juzgado de Instrucción número 9 de los de Barcelona, contra el acusado Agapito , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. Ana Salinas Parra y asistido por el Letrado D/Dña. María Teresa Servent Vidal; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra Agapito , nacido en Pakistan el NUM000 de 1975; hijo de Aftab Ahmad y Angam Aiya, con pasaporte de ese país número NUM001 y domicilio en Barcelona en la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 . NUM004 .

Segundo.-Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 y 368.2 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En todo caso, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , el Ministerio Público interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante seis años.

Tercero.-En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente interesó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la imposición al acusado de un pena de prisión por tiempo de un año y seis meses; oponiéndose en todo caso a su sustitución por expulsión en alegación de un marcado arraigo en nuestro país.

Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Unico.-Ha sido probado que siendo aproximadamente las 17.05 horas del día 8 de agosto de 2011, el acusado Agapito (mayor de edad y sin residencia legal en España) se encontraba en la calle Pintor Fortuny de la ciudad de Barcelona en compañía de otra persona de identidad no acreditada. Puestos ambos de acuerdo en cuanto al fín y los medios, procedieron a vender al turista Miguel -a cambio de 50 euros- una bolsita de plástico conteniendo 0,480 gramos de sustancia que estaba conformada en un 21,9% por cocaína (0,105 gramos de cocaína base). Para ello, mientras su acompañante recogía la sustancia estupefaciente que estaba escondida en un tubo semienterrado junto a un árbol y procedía después a entregársela a Miguel a cambio de 50 euros, el acusado vigilaba que no existiera nadie que pudiera comprometer la impunidad de la acción. Tras la transacción, el acompañante de Agapito entregó a éste el importe de la venta, guardándoselo el acusado en el bolsillo de su pantalón.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados anteriormente y que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado 368 del Código Penal ya que en el mismo, concurren los elementos característicos de esta figura delictiva, es decir, a) un acto principal de tráfico como es la venta; b) el objeto de esta, que en el caso enjuiciado se trata de cocaína y así se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones a los folios 50 y 51, sustancia psicotrópica incluida en la lista I del Convenio de Viena de y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme Pleno no Jurisdiccional del T.S. de fecha 7 de Julio de 1994, habiéndose recogido dicho criterio en tantísimas sentencias que hacen innecesaria su cita y c) el conocimiento de que la sustancia vendida es un estupefaciente de tráfico prohibido, concepto que se interpreta con gran amplitud, por ser públicamente notoria la ilicitud del comercio de la cocaína en atención a su continua persecución policial y judicial y la atención y difusión que a esta asechanza y punición dan los medios de comunicación social; circunstancias que se objetivan en el caso concreto en la actitud furtiva con la que se realizó la transacción según la prueba testifical practicada y la vigilancia que el acusado desplegó durante su ejecución.

Si bien el acusado niega su participación en el acto mismo de la venta, afirmando que no conocía a quien fue detenido con él (que los agentes describen que fue quien entregó el envoltorio plático) y que no recibió dinero ninguno; es lo cierto que la versión debe tenerse como de mero descargo. Los agentes policiales describen que vieron perfectamente como el acompañante del acusado se hacía con el envoltorio plástico y como se lo entregó al turista a cambio de 50 euros, aseverando no sólo que este envoltorio fue intervenido al comprador y sometido al análisis que evidencia su naturaleza, sino que el acusado daba cobertura de la venta clandestina vigilando y fue quien guardó finalmente el dinero.

La descripción de los agentes refleja un reparto de funciones tendente a facilitar la impunidad de una acción compartida, asumiendo el acusado no sólo la labor de vigilancia, sino la de ocultar los efectos del delito en poder de quien nunca podía haber sido observado como el ejecutor de la venta. Relato testifical que ha gozado de cuantos elementos externos permiten a esta Sala tenerles por veraces, no solo por cuanto exteriorizaron una certeza y firmeza en sus imputaciones, sino por cuanto su relato fue completo y plagado de detalles, sin concurrir en ellos ninguna razón subjetiva de incredibilidad a la vista de responder al normal desempeño de su función pública sin enfrentamiento o conocimiento previo con el acusado y siendo como es además que su versión es concordante entre ellos y se ha visto corroborada por los elemento periférico de la incautación y análisis de la sustancia ilicíta.

SEGUNDO.-Del mismo aparece como responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Agapito , por su directa, material y voluntaria ejecución como ha puesto de manifiesto la prueba practicada en el plenario en los términos anteriormente expuestos.

En todo caso, la limitada lesividad inherente a la pequeña dosis y las condiciones personales del acusado, marcadas por su desarraigo laboral y dificultades de subsistencia personal, determinan la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , tal y como viene interesado por el propio Ministerio Público; entendiendo el tribunal que la conducta se encuentra suficientemente penada con el mínimo legalmente previsto.

TERCERO.-Reclama el Ministerio Público la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional, considerando para ello que el acusado admite su residencia irregular en España y considerando la previsión legal del artículo 89.1 del Código Penal .

Entiende el Tribunal (de conformidad con la propia Circular 5/2011 de la Fiscalía General del Estado) que no se incurre en incongruencia omisiva en los supuestos en los que la decisión se difiera a un momento posterior por la necesidad de acreditar aspectos relevantes que puedan condicionar la expulsión y que hubieran sido alegados por el acusado; lo que procede en el caso concreto -difiriendo la decisión al trámite de ejecución de sentencia- en la medida en que la defensa opone un arraigo en nuestro país de varios años y asevera que la expulsión perjudicará una unidad familiar constituida con su esposa y tres hijos.

CUARTO.-Dispone el artículo 374 del código penal que serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; añadiendo que también lo serán los bienes que hayan servido de instrumento para la comisión de un delito de los previstos de los artículos 359 a 374 del código penal o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas. En el mismo sentido se manifiesta, con carácter general, el artículo 127 del Código Penal .

QUINTO.-Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240, asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Agapito como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en su configuración de menor entidad del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 150 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero incautada.

Requiérase al condenado para que aporte acreditación del arraigo familiar en España que esgrime, a fin de resolver en ejecución de sentencia sobre la sustitución por expulsión de la pena privativa de libertad impuesta, en los términos expresados en el anterior fundamento jurídico tercero.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.