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13/02/2020
Sentencia Penal Nº 426/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10742/2013 de 28 de Mayo de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Mayo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 426/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100420
Núm. Ecli: ES:TS:2014:2244
Núm. Roj: STS 2244:2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
' Juan Ramón , Justino , Romulo , Fausto , Bienvenido , Marcos y Severiano forman parte de una organización, parte de la cual se sitúa en Argentina, y cuya finalidad es la introducción y distribución de cocaína en España, con las funciones cada uno que a continuación se detallan.
El 18 de junio se desplazó a Sevilla un procesado declarado rebelde en su vehículo marca MBW 530 matrícula ....-RCY y se reunió con el Justino con el fin de acordar la entrega de una partida de cocaína que le sería facilitada por el procesado Juan Ramón . Para efectuar el transporte de la mercancía ilícita el procesado rebelde envió a Sevilla a sus cuñados, Luis Miguel y Paloma , quienes llegaron a Sevilla en el vehículo Mercedes-Benz 180 CDI matrícula ....-TGX , hospedándose en el hotel Ibis. El 19 de junio Juan Ramón entregó de una bolsa de deporte que contenía cocaína, a Luis Miguel quien la introdujo en el maletero del vehículo Mercedes matrícula ....-TGX y junto con Paloma , emprendieron el regreso a la ciudad de Alicante, marchando delante de este vehículo el automóvil B.M.W. matricula ....-RCY , que era conducido por el procesado rebelde, y que realizaba labores de vigilancia y seguridad. A la altura de la ciudad de Murcia, en las proximidades de la salida de la 'Universidad', un dispositivo policial ordenó parar el vehículo conducido por Luis Miguel . Registrado se encontraron cinco paquetes termosellados y envueltos en plásticos, de un kilogramo cada uno que contenían cocaína e iban ocultos en dos huecos situados sobre las ruedas traseras. El peso de la droga aprehendida era de 4.969 gramos con una pureza del 84,44% y un valor de 198.000 euros. En uno de los paquetes intervenidos aparecieron las huellas dactilares de Luis Miguel y Justino .
Las investigaciones llevadas a cabo permitieron averiguar que Fausto y su padre Bienvenido , miembros de la organización, eran los encargados de ocultar las partidas de cocaína para su posterior distribución. En la noche del 29 al 30 de junio de 2011, padre e hijo se desplazaron en el vehículo Opel Corsa matrícula ....-TJQ , a una vivienda de la que disponían en el URBANIZACIÓN000 nº NUM001 en el municipio de Benahavis. Al abandonar la vivienda fueron detenidos por la policía. Practicado un registro en el coche se encontró una maleta que contenía diez paquetes de cocaína con un peso total de 10 kilogramos. Practicado un registro en la vivienda situada en la URBANIZACIÓN000 se encontraron 48 paquetes de un kilogramo cada uno de ellos que contenían cocaína siendo la pureza de la sustancia intervenida entre un 73% y 84% respectivamente alcanzando un valor de 2.006.236 euros. En algunas bolsas que servían para guardar la droga incautada se encontraron huellas pertenecientes a Romulo , además de otras pertenecientes a Fausto y a su padre Bienvenido .
Romulo , Justino y Enma fueron detenidos ese mismo día en el hotel Meliá Lebreros en la ciudad de Sevilla, a donde se habían desplazado desde la provincia de Málaga.
Recurso Fausto
Por haber mediado vulneración del art. 18,3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al vulnerarse el secreto de las comunicaciones en relación con el 24.2 de la Ley Mayor.
Por haber mediado vulneración del art. 18,3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al vulnerarse el secreto de las comunicaciones en relación con el 24.2 de la Ley mayor.
Por haber mediado vulneración del art. 24 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente a valerse de los medios de prueba, produciendo indefensión con patente infracción a la tutela judicial.
Al hurtar al recurrente a valerse de los medios de prueba, propuestos en tiempo y forma, produciendo indefensión con patente infracción a la tutela judicial.
Por haber mediado error en la apreciación de la prueba, a la vista del correo de la dea de 26 de mayo de 2011, obrante al f. 22, al tratarse de una copia que no de un documento original, que no fue ratificado, ni en la fase original, ni en la instrucción y en el acto del juicio oral, por lo que carece de validez.
Por mediar aplicación indebida de lo preceptuado en el art. 369 bis del Código Penal .
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente al derecho a la presunción de inocencia, condenándolo por un delito contra la salud pública, perteneciendo y/o formando parte de organización, consagrado en el art. 369 bis del Código Penal (organización criminal).
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente al hurtar al recurrente al derecho a la presunción de inocencia, condenándolo por un delito contra la salud pública, perteneciendo y/o formando parte de organización, consagrado en el art. 369 bis del Código Penal (organización criminal).
Por haber mediado vulneración del art. 9.3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente control por parte del Ministerio Público de las intervenciones telefónicas y actuaciones iniciales judicialmente.
Por haber mediado error en la apreciación de la prueba, a la vista de los fs., 14, 20 vuelto, 30 vuelto, 47 vuelto, 81 vuelto, 134 vuelto, 175 vuelto, 196 vuelto, 312 vuelto, donde se demuestra la falta de control y conocimiento por parte del Ministerio Público de las intervenciones telefónicas y actuaciones iniciales judiciales.
Recurso Bienvenido
Por haber mediado vulneración del art. 18,3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al vulnerarse el secreto de las comunicaciones en relación con el 24.2 de la Ley Mayor.
Por haber mediado vulneración del art. 18,3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al vulnerarse el secreto de las comunicaciones en relación con el 24.2 de la Ley mayor.
Por haber mediado vulneración del art. 24 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente a valerse de los medios de prueba, produciendo indefensión con patente infracción a la tutela judicial.
Al hurtar al recurrente a valerse de los medios de prueba, propuestos en tiempo y forma, produciendo indefensión con patente infracción a la tutela judicial.
Por haber mediado error en la apreciación de la prueba, a la vista del correo de la Dea de 26 de mayo de 2011, obrante al f. 22, al tratarse de una copia que no de un documento original, que no fue ratificado, ni en la fase original, ni en la instrucción y en el acto del juicio oral, por lo que carece de validez.
Por mediar aplicación indebida de lo preceptuado en el art. 369 bis del Código Penal .
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente al derecho a la presunción de inocencia, condenándolo por un delito contra la salud pública, perteneciendo y/o formando parte de organización, consagrado en el art. 369 bis del Código Penal (organización criminal).
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente al hurtar al recurrente al derecho a la presunción de inocencia, condenándolo por un delito contra la salud pública, perteneciendo y/o formando parte de organización, consagrado en el art. 369 bis del Código Penal (organización criminal).
Por haber mediado vulneración del art. 9.3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente control por parte del Ministerio Público de las intervenciones telefónicas y actuaciones iniciales judicialmente.
Por haber mediado error en la apreciación de la prueba, a la vista de los fs., 14, 20 vuelto, 30 vuelto, 47 vuelto, 81 vuelto, 134 vuelto, 175 vuelto, 196 vuelto, 312 vuelto, donde se demuestra la falta de control y conocimiento por parte del Ministerio Público de las intervenciones telefónicas y actuaciones iniciales judiciales.
Por haber mediado inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del Código Penal .
Por haber mediado error en la apreciación de la prueba, a la vista de las huellas dactilares de Bienvenido , obrantes a los fs. 393 del Tomo 9 y 61 del Tomo 5, que se encuentran en el exterior de una bolsa opaca, cerrada y sin posibilidad de saber su contenido.
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente al derecho a la presunción de inocencia, condenándolo por un delito contra la salud pública, perteneciendo y/o formando parte de organización, consagrado en el art. 369 bis del Código Penal por la aparición de sus huellas en el exterior de paquete conteniendo sustancia.
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente al derecho ala presunción de inocencia, condenándolo por un delito contra la salud pública, perteneciendo y/o formando parte de organización, consagrado en el art. 369 bis del Código Penal , por la aparición de sus huellas en el exterior de paquete conteniendo sustancia.
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente el derecho a la presunción de inocencia, condenándolo, como autor de un delito contra la salud pública, habiendo mediado inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del Código Penal .
Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al hurtar al recurrente al derecho a la presunción de inocencia, condenándolo, como autor de un delito contra la salud pública, habiendo mediado inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del Código Penal .
Se entiende cometida infracción de Ley, con respeto absoluto por el relato de hechos probados de la sentencia, en cuanto a la aplicación de la presunción de inocencia, y el principio 'in dubio pro reo', a tenor del art. 24 de la Constitución .
Subsidiariamente y sin perjuicio de las nulidades denunciadas, se entiende que incluso en la sentencia se comete una infracción de Ley, con respeto absoluto por el relato de hechos probados de la sentencia, en cuanto a la aplicación de la tentativa, a tenor del art. 16.1 del Código Penal en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal .
Se tiende cometida infracción de Ley en cuanto al análisis que la sentencia realiza sobre la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, derecho contemplado en el art. 18.3 de la Constitución , constituyendo pretensión válidamente planteada ante la Ilma. Sala de Instancia, con carácter previo en la calificación provisional, siendo objeto de calificación definitiva e informe ante la Ilma. Sala.
Fundamentos
Recurso interpuesto por Juan Ramón
1. Viene a sostener el recurrente que su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha sido vulnerado al obtener la policía el IMSI del terminal adquirido en una tienda y el número de teléfono asociado al mismo, mediante una cesión del empleado al mostrar a un agente policial la hoja de venta. Efectivamente, en el fundamento jurídico primero.1.4 de la sentencia impugnada, consta que el agente policial nº NUM005 efectuó un seguimiento del recurrente, sospechoso de actividad delictiva, y que le vio adquirir algo en el establecimiento FNAC de Alicante, así como que el vendedor le facilitó una copia de la hoja de venta en la que constaba el número de teléfono y el IMSI del terminal. Tales datos fueron puestos en conocimiento del Juez de instrucción, que acordó la intervención telefónica.
El artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones, y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. En el caso, la intervención se ha acordado mediante una resolución judicial, cuya regularidad constitucional no es cuestionada en el motivo. Se queja el recurrente, sin embargo, de la forma en la que se obtuvieron los datos de su teléfono y el número de su línea telefónica.
La doctrina de esta Sala, explicitada en la Sentencia 249/2008, de 20 de mayo , recuerda que el término IMSI es el acrónimo de
La jurisprudencia se ha referido también a la obtención por la policía, mediante procedimientos mecánicos, generalmente la utilización de un escáner en las proximidades del proceso de comunicación, de las claves alfanuméricas correspondientes al IMEI y al IMSI, y ha señalado que no vulneran derechos fundamentales: ni el derecho al secreto de la comunicación ni tampoco la autoprotección informativa ( art. 18.3 y 4 CE ). Pues la información que se aporta con tales claves precisa de otros datos complementarios, que se hallan a disposición de las empresas operadoras, para que se descubran los datos relativos al titular de la línea del teléfono móvil, la cuenta bancaria en la que se carga la prestación del servicio, el domicilio del titular del teléfono y otros datos personales tutelados por los derechos fundamentales.
Tal como se dice en aquella sentencia ( STS nº 249/2008 ), '...
2. En el caso, la identidad del sospechoso era ya conocida por la policía y la obtención de la información mencionada, no se realizó incidiendo sobre un proceso de comunicación en curso, ni tampoco afectó a datos producidos durante el mismo. No se utilizó ningún instrumento técnico que permitiera acceder a los datos relativos al IMSI y al número de teléfono mientras se realizaba un proceso de comunicación. Por el contrario, el agente policial obtuvo datos estáticos que no se referían en modo alguno a la existencia de una llamada, es decir, a un proceso de comunicación; a la duración de la llamada; a la identidad de los comunicantes; o a los números que llamaban o que recibían la llamada. El agente policial se limitó a averiguar qué operación comercial había realizado el sospechoso en el establecimiento en el que le vio operar, y a anotar los datos que percibió por observación directa de la hoja de venta que el empleado le exhibió.
Tampoco se trata de un supuesto de requerimiento policial efectuado a una operadora de servicios telefónicos, responsable de los ficheros automatizados en los que se tratan los datos a los que se refiere la Ley 25/2007, es decir, listas de datos generados o tratados en el marco de los servicios de comunicación que tales operadoras prestan a sus clientes, que debería ser encuadrado en el marco de las previsiones del artículo 18.4 de la Constitución y del desarrollo legislativo de aquellas, encaminadas a la protección frente a posibles abusos en el uso de la informática, sino, más simplemente, de la obtención de los datos relativos a aquella operación comercial de compraventa a la que antes se hizo referencia, obtenidos del empleado que intervino en la misma, mediante la realización de una actuación de investigación en la que se accede a los referidos datos al margen de las entidades responsables de la conservación y tratamiento de los ficheros automatizados antes aludidos.
En consecuencia, no se aprecia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ni tampoco del derecho a la autodeterminación informativa, y en consecuencia, no se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al utilizar pruebas derivadas de las referidas intervenciones telefónicas.
De todos modos, la cuestión no resulta de la trascendencia que el recurrente pretende atribuirle. De la intervención del teléfono inicial, la que se cuestiona en el motivo, solo se obtiene como dato relevante una conversación con un tal Octavio , que es valorada como elemento probatorio de cargo, pero que es prescindible dada la abundante prueba disponible contra el recurrente. Ya el día 1 de junio se procede a la intervención de una segunda línea, que el recurrente había facilitado al hotel como teléfono de contacto, desde la cual continúan las investigaciones hasta finales de ese mes en el que se producen todas las detenciones.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. 'El art. 570 bis define a la organización criminal como:
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como
Por lo tanto, ambas figuras delictivas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.
2. En el caso, ha de partirse de la existencia de una agrupación de más de dos personas formada con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas, ya que se trata de la gestión de la recepción, almacenamiento y distribución de una importante cantidad de cocaína, pues el total de la droga intervenida asciende a unos 245 kilogramos de cocaína, con un porcentaje de sustancia pura comprendido entre el 70,9 y el 84,44%. De los hechos probados resulta la existencia de esa organización aun cuando no haya sido posible establecer la identidad de todos sus miembros y las funciones concretamente asignadas en el caso a cada uno de ellos. Sin embargo, se ha acreditado que la droga se enviaba desde Argentina; que desde ese lugar se desplazó a España Juan Ramón , el recurrente; que nada más llegar contactó con otras personas que ya estaban igualmente involucradas en las operaciones de gestión y distribución; que dos personas más, también acusados y recurrentes, eran responsables de ocultar y almacenar parte de la cocaína, ocupándose en su poder unos 58 kilogramos, en una vivienda de la URBANIZACIÓN000 , en Benahavis; que en algunas de las partidas de droga se encontraron huellas dactilares de otros acusados, lo que demuestra la relación entre ellos y las operaciones de almacenamiento y distribución de la cocaína; y, finalmente, que uno de los acusados no recurrente, Guillermo , se desplazó desde Argentina a España con la finalidad de recoger el dinero recaudado, ocupando en su poder al ser detenido la cantidad de 586.000 euros; y que fue recibido y alojado por otros que han sido considerados miembros de la organización.
De todo ello, aunque no resulte con claridad una relación jerárquica entre los acusados, se desprende el reparto concertado y coordinado de papeles en orden a la ejecución de las acciones delictivas, en tanto que unos, aunque desconocidos, han enviado la droga a España; otros la ocultan y almacenan; otros intervienen más directamente en las operaciones de venta y distribución; otro se desplaza desde Argentina por cuenta de otras personas para hacerse cargo del dinero recaudado; y una vez en España, otros acusados lo recogen y facilitan alojamiento. De igual modo resulta la relevante capacidad operativa de la agrupación, pues organizan un transporte y recepción de la cocaína desde Argentina a España, donde disponen de lugares para el almacenamiento y de contactos para la distribución, que puede llevarse a cabo al poco de llegar el recurrente. La estabilidad o formación de la agrupación por tiempo indefinido resultan del hecho de la existencia de las relaciones entre los acusados con carácter previo a la llegada a España del recurrente, que inmediatamente contacta con los demás acusados, así como del hecho ya reflejado del traslado a España de Guillermo para recoger, por cuenta de terceros, el dinero recaudado, lo cual implica una preparación anterior de la operación.
La relación jerárquica entre los miembros de la agrupación o unión de personas, aunque es significativa, no es exigida expresamente por la definición legal. Puede existir, de forma natural, en cualquier unión, agrupación, grupo u organización, con mayor o menor rigidez. En cualquier caso, la inexistencia de una jerarquía expresa entre los acusados, no excluye la dependencia de estos de otras personas no identificadas ni acusadas en la causa. Por el contrario, tal cosa resulta de la actuación de todos ellos, coordinados para un fin común, y especialmente del hecho de que la droga fue enviada desde Argentina por terceros que encargaron a otro de los acusados la recogida del dinero recaudado con las ventas ya antes realizadas.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Romulo y Justino
1. El Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.
La jurisprudencia de esta Sala acerca de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas es reiterada y bien conocida. En numerosas sentencias se ha hecho referencia a la necesidad de la medida como aspecto justificador de aquella restricción. La necesidad dependerá de la existencia de indicios bastantes de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar una investigación efectiva a través de medios menos lesivos para los derechos fundamentales. En el derecho español, la valoración de la concurrencia de esos elementos se atribuye en exclusiva al Juez, de manera que no basta que la Policía lo considere necesario. La resolución judicial, por imperativo constitucional, ha de ser suficientemente motivada. Esta exigencia determina que, de aquella, integrada en su caso con el oficio policial de solicitud, ha de resultar tanto la concurrencia de indicios de la existencia del delito y de la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar la investigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, pero sí la suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma.
En lo que se refiere a los indicios, la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas, que, aunque pudieran avalar una investigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental.
En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.
2. En el caso, del amplio oficio policial que inicia las actuaciones se desprende que la policía española recibe una información de la oficina de la DEA en la Embajada de los Estados Unidos en Madrid, procedente de su oficina en Argentina y de la Policía Federal de ese país, acerca de la llegada a España de Juan Ramón , persona sospechosa de formar parte de una organización dedicada al tráfico de drogas que, según se sospecha, pretendía introducir una importante cantidad de cocaína en España, lo que ya habría realizado en otra ocasión anterior. Ya hemos señalado en resoluciones precedentes que, a los efectos de valorar la suficiencia de los indicios para acordar intervenciones telefónicas, el tratamiento que ha de otorgarse a las informaciones procedentes de cuerpos policiales extranjeros, incluso de la Unión Europea, debe ser el mismo que cuando dichas informaciones proceden de cuerpos policiales españoles. No basta, pues, la sospecha policial, sino que son necesarios datos objetivos. Pero, en las presentes actuaciones, los agentes policiales que se dirigen al Juez de instrucción en solicitud de la decisión de intervención telefónica, no se limitan a trasladar la información suministrada por la DEA. Por el contrario, comunican que han procedido a la localización del sospechoso, el acusado Juan Ramón , y a su seguimiento, comprobando que desarrolla una conducta que encaja con las sospechas comunicadas por la DEA, pues nada más llegar adquiere un teléfono e inmediatamente se introduce en un locutorio, lo que puede ser valorado como la preparación de un medio seguro de comunicación y la notificación a otras personas de los datos correspondientes al mismo. Además han verificado que en el año 2011, hasta el 30 de mayo, ha viajado a España en tres ocasiones, y no se ofrece en el oficio policial ninguna explicación a tales desplazamientos. Igualmente, describen una conducta del sospechoso (cuando se dirige al locutorio 'tuerce a la izquierda, se para y da la vuelta. Observa a los viandantes y permanece a la espera. Instantes después retoma la marcha') que puede ser valorada como tendente a la comprobación de un posible seguimiento, lo cual es fácil relacionar con las precauciones anejas a la preparación o a la ejecución de una conducta ilícita.
Por lo tanto, la información suministrada por la DEA encuentra en esos datos confirmación suficiente en el sentido del desarrollo de una conducta que resulta coherente con las sospechas formuladas por aquella.
3. Señalan también los recurrentes en el desarrollo del motivo que han solicitado que se aportaran a la causa las diligencias llevadas a cabo por la Policía argentina que permitieran establecer las sospechas sobre Juan Ramón , pues sostienen que, de no existir, las intervenciones serían nulas. El Tribunal denegó la práctica de esas diligencias por considerarlas innecesarias, a pesar de lo cual, los recurrentes, con la mediación de un letrado ejerciente en Argentina, obtuvieron la documentación que aportaron a la causa, en la que consta que Juan Ramón en ningún momento ha sido investigado o sometido a proceso por delitos de tráfico de drogas.
Esta Sala ha señalado en otras ocasiones que no es posible someter a las leyes españolas las actuaciones desarrolladas por los cuerpos policiales y por las autoridades judiciales de otros países, sujetos a sus propios ordenamientos jurídicos. Ello no quiere decir que puedan ser admitidas como válidas actuaciones que de forma evidente no respeten los estándares mínimos de respeto a los derechos humanos vulnerando los reconocidos en los Convenios internacionales y en la Constitución española.
Por otra parte, la transmisión de informaciones entre los distintos cuerpos policiales de diferentes países no requieren la existencia de un previo proceso judicial de investigación en aquel del que procede la información.
En el caso, la comunicación escrita procedente de la oficina de la DEA en la Embajada de los Estados Unidos en Madrid, se refería a 'labores de inteligencia de nuestra oficina en Argentina', por lo que no está afirmando la existencia de ninguna investigación judicializada por parte de la policía argentina. En ese sentido, la documental a la que se refieren los recurrentes no acredita la falsedad de la información suministrada por la DEA. Por otra parte, nada impide que la transmisión de información sea, al menos en parte, de carácter verbal, documentándose posteriormente por quien la recibe, lo cual, de otro lado, explica las diferencias de fecha entre la expresión de la información y el fax en el que se contiene por escrito.
Y, finalmente, ha de tenerse en cuenta que la decisión de intervenir las comunicaciones telefónicas no se apoyó solamente en la información proveniente de la DEA, sino en la verificación de su consistencia a través de los seguimientos efectuados por la policía española sobre el sospechoso.
4. Sostienen además que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva dada la forma en la que se resuelve sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.
El derecho a la tutela judicial efectiva contiene el de obtener una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, pero no un derecho al acierto ni tampoco a que la pretensión deducida sea estimada, ni una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones o argumentos expuestos por cada parte. Los recurrentes plantearon la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de datos objetivos que las justificaran. El Tribunal desestima expresamente tal pretensión y en definitiva entiende que las sospechas comunicadas por parte de la DEA, obtenidas en el desarrollo de su labor de inteligencia, se ven corroboradas por la actitud del sospechoso inmediatamente de llegar a España, en tanto adquiere un teléfono y seguidamente se dirige a un locutorio, tras asegurarse aparentemente de que no es seguido, donde permanece unos quince minutos, lo cual puede ser valorado como la obtención de un canal seguro de comunicación (acababa de adquirir un teléfono) y la notificación de tal circunstancia a un tercero. Conducta que, como ya se ha dicho, es coherente con la preparación o ejecución de una conducta ilícita.
Por lo tanto, no ha existido la vulneración denunciada.
5. Se quejan también de lo que consideran irregular obtención de los IMEI, IMSI y números de teléfono. Argumentan que el seguimiento a Juan Ramón debió hacerse por medios técnicos no autorizados. Los IMEI e IMSI correspondientes a los recurrentes parecen, según argumentan, haberse obtenido por inspección física de los teléfonos pero de la testifical se desprende que no, por lo que consideran que ha sido ilegal.
Los recurrentes suponen la existencia de una ilegalidad que, sin embargo, no ha podido ser acreditada. El Tribunal, tras la valoración de las pruebas personales no ha considerado probadas las bases fácticas a las que aluden y sobre las que construyen su alegación. Ya hemos señalado en otras ocasiones que si se acredita la restricción o vulneración de un derecho fundamental por parte de la policía, es preciso que se demuestre la licitud de tal actuación, pero que no es posible presumir que tal restricción o vulneración se ha producido, exigiendo una prueba en sentido contrario para mantener la validez. La obtención de los IMEI o IMSI de los terminales puede llevarse a cabo por medio de actuaciones que esta Sala ha considerado no vulneradoras del derecho al secreto de las comunicaciones (vid. STS nº 249/2008 y STS nº 83/2013 , entre otras), y a los números de teléfono de los sospechosos puede accederse mediante la información proporcionada por terceros sin vulneración de derecho alguno.
En cuanto a la forma en la que Juan Ramón fue localizado en el hotel de San Pedro de Alcántara en la sentencia se dice que no consta que se utilizaran medios técnicos, dado que los funcionarios que declararon ante el Tribunal se refirieron a seguimientos y vigilancias, e incluso, alguno de ellos, como recoge alguno de los recurrentes, afirma que los estaban esperando a su llegada, lo que implica que se disponía de la información antes de que estuvieran en el lugar. Además, señala el Tribunal de instancia, los datos asociados a los números de teléfono estaban incluidos en el ámbito de la intervención según el auto inicial, por lo que no se aprecia infracción alguna.
6. Finalmente se quejan de la denegación de prueba consistente en la declaración de los funcionarios de la Embajada de Estados Unidos en Madrid, que declararían acerca de las investigaciones inicialmente llevadas a cabo por la DEA y por la Policía Federal argentina. En el sexto motivo se queja nuevamente de la denegación injustificada de pruebas. Se refiere a la denegación de la testifical de los funcionarios de la Embajada de Estados Unidos en Madrid, Colleman y Bedeckovic, remitiéndose a lo expuesto en este motivo primero.
La cuestión solo se relaciona indirectamente con la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, tratándose, más bien, de un supuesto de posible vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Como se ha dicho en varias ocasiones, el acusado tiene el derecho de utilizar los medios de prueba que resulten pertinentes a su defensa. Cuando el análisis de los supuestos de denegación de prueba se realiza en el recurso de casación, es preciso examinar no solo la pertinencia de la prueba denegada, sino su necesidad para la defensa, teniendo en cuenta entonces el resto de pruebas ya practicadas y la decisión de fondo que habría de tomar el Tribunal.
En el caso, el Tribunal entendió que la Embajada de los Estados Unidos atribuyó a ambos el carácter de agentes diplomáticos, sin que las autoridades españolas pusieran objeción alguna, y que en esa condición no estaban obligados a testificar según los acuerdos internacionales aplicables, a lo que se acogían para no comparecer. Con independencia, pues, de sus relaciones con las operaciones realizadas por la DEA, como agentes diplomáticos no podían ser obligados a comparecer. La prueba pudo ser admitida como pertinente por su relación con los hechos, y la imposibilidad o dificultad para su práctica no se planteó hasta que los citados como testigos se acogieron a las previsiones internacionales sobre el particular.
En cualquier caso, además, el Tribunal consideró que la prueba no era necesaria tras oír al resto de los testigos y especialmente al funcionario policial que declaró sobre la forma en la que se recibió la información utilizada al inicio de las actuaciones.
La decisión es razonable. Los dos testigos cuya testifical fue denegada, no habían practicado investigación alguna, limitándose a transmitir a la policía española la información que ellos, a su vez, habían recibido de la oficina de la DEA en Argentina. Como ya se ha puesto de relieve, su oficio comienza refiriéndose a 'labores de inteligencia de nuestra oficina en Argentina' como la identificación del origen de las noticias o sospechas que se transmiten a la policía española. Por otro lado, no existe ningún dato que justifique poner en duda que tal comunicación fue efectivamente recibida. En consecuencia, su interrogatorio no era necesario.
Por todo ello, se desestima el motivo en sus diferentes apartados y se desestima igualmente el motivo sexto sobre denegación injustificada de pruebas.
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.
2. Los recurrentes se limitan a consignar afirmaciones jurisprudenciales acerca de la presunción de inocencia, culminando su exposición con la afirmación de que la nulidad de las intervenciones telefónicas determinan la ausencia de prueba valorable legítimamente, lo que debería dar lugar a la absolución.
Dado que esta Sala ha entendido que al acordar las intervenciones telefónicas no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, nada impide valorar las pruebas obtenidas a partir de las escuchas realizadas, cuya suficiencia no es discutida con suficiente precisión en el motivo.
En consecuencia, la queja de los recurrentes se desestima.
En el escueto desarrollo del motivo se limitan los recurrentes a remitirse a las alegaciones contenidas en los anteriores motivos de casación. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado por las mismas razones por las que lo fueron aquellos.
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. En el caso, no se concreta en el motivo cual o cuales de los hechos que se declaran probados resultan incompatibles con el contenido de los documentos designados. La cuestión se refiere, más que a los hechos probados, a la valoración de la licitud constitucional de las intervenciones telefónicas, pues los recurrentes vienen a sostener que las afirmaciones contenidas en la solicitud policial no se ajustaban a la realidad, o dicho con otras palabras, que se utilizó información falsa para obtener una intervención telefónica. Ya hemos señalado, sin embargo, que en el oficio remitido por la DEA se hace referencia a labores de inteligencia realizadas por la oficina de la DEA de Argentina, y que la existencia de información de interés que se transmite entre distintos cuerpos policiales, por escrito o verbalmente, no supone la existencia de un proceso judicial de investigación sobre los sospechosos. Por lo cual, la afirmación de la existencia de sospechas policiales sobre las posibles actividades delictivas de Juan Ramón , luego confirmadas en las actuaciones obrantes en esta causa, no es incompatible con el contenido de los documentos designados.
En consecuencia, el motivo se desestima.
El motivo debe ser desestimado dando por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación.
1. La jurisprudencia ha admitido la suficiencia de un solo perito para ratificar en juicio las periciales realizadas por un equipo oficial del que forma parte. La prueba pericial lofoscópica, se realiza con arreglo a procedimientos técnicos normalizados, tanto en relación a la obtención de las impresiones dactilares como respecto del proceso de identificación. De otro lado, aunque en ocasiones puede ser relevante la determinación del lugar donde fueron obtenidas las referidas impresiones dactilares, no ocurre así en el caso, pues es claro que todas ellas fueron reveladas en las bolsas en las que se encontraba la droga. Las partes pudieron interrogar a los peritos acerca de la suficiencia del material que les fue entregado, así como respecto de la seguridad de la identificación dactilar en esas condiciones.
2. De todos modos, no es la prueba lofoscópica, en la que no se aprecia ninguna irregularidad, la única disponible. En lo que se refiere al recurrente Justino , tal como se recoge en la sentencia impugnada, la testifical de los agentes que realizaron las vigilancias y seguimientos pone de relieve su participación en los hechos, en cuanto se describen las reuniones con otros partícipes, así como algunas conversaciones telefónicas con el mismo sentido incriminatorio.
En cuanto al recurrente Romulo , en la sentencia consta, de un lado, que, respecto de la prueba pericial, el policía nº NUM006 declaró en el plenario que se quedó con las bolsas que contenían la droga, que habían sido recogidas por otros agentes, y que tras su análisis, realizado junto con otro agente, como especialistas en policía científica, identificaron varias huellas como pertenecientes al recurrente. Por lo tanto, la prueba ha sido, además, practicada en el plenario. Además, al igual que el anterior, el Tribunal ha contado con la testifical de los agentes policiales, que acreditan sus reuniones con los demás acusados, y las escuchas telefónicas, en las que constan conversaciones sobre número y precio de los paquetes.
1. Desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , el Tribunal Constitucional ha señalado que este derecho exige que '
2. En el caso, las informaciones iniciales, como es frecuente en casos similares, solamente alertaban de la posibilidad de que una organización dedicada al tráfico de drogas estuviera introduciendo en España una importante cantidad de cocaína, lo que se derivaba de las sospechas existentes sobre un ciudadano argentino que viajaba hacia Alicante, y que se expresaban en el oficio policial en la forma que ya se ha visto. En ese momento inicial, las sospechas acerca de una organización y de la posible repercusión de su actividad ilícita en más de una provincia, no alcanzaban el rango de certeza suficiente para justificar la alteración de las reglas generales de competencia, por lo que en principio resultaba competente el juzgado de instrucción del lugar donde la actividad ilícita que se investigaba podía estar tendiendo lugar, es decir, el Juzgado de instrucción de Alicante, hacia donde se dirigía el sospechoso a finales del mes de mayo. Cuando, ya detenidos los acusados, a finales del mes de junio siguiente, por parte del Juez de instrucción se pueden valorar los datos relativos a la actividad investigada, se produce la inhibición a la Audiencia Nacional, ya en el mes de agosto.
Por lo tanto, no se aprecia una manipulación interesada y de mala fe de las reglas de competencia que haya podido causar una vulneración del juez ordinario predeterminado por la ley.
Así pues, el motivo se desestima.
1. En lo que se refiere al primer punto de la queja del recurrente, la existencia de indicios suficientes para justificar la restricción temporal del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ya ha sido examinada, y desestimada, en el fundamento jurídico tercero, apartados 1 y 2, de esta sentencia de casación, cuyo contenido debe darse aquí por reiterado.
El recurrente añade a esa queja una referencia a la falta de coincidencia temporal entre las manifestaciones policiales referentes a una información de la que entiende que no disponían, en tanto que se les remite con posterioridad. Sin embargo, la información que les es remitida el día 31 de mayo consiste en un fax de la comunicación original, de fecha 26 de mayo, a la cual ya se hacía referencia en el oficio de 30 de mayo, precisando la policía que ya se les había remitido su contenido por escrito. No hay, pues, contradicción ni incongruencia alguna.
2. En lo que hace referencia a la testifical de los que identifica como agentes de la DEA, Bendeckovic y Colleman, la cuestión ya ha sido examinada y desestimada en el fundamento jurídico tercero, apartado sexto, de esta sentencia de casación, cuyo contenido se reitera.
3. En cuanto a la ausencia de control judicial, se basa el recurrente en la existencia de una conversación fechada el 6 de junio por quien hace la transcripción, mantenida unos veinte días antes de que ese teléfono se interviniera judicialmente. El recurrente omite que esa cuestión ya fue examinada y resuelta por el Tribunal de instancia tras su apreciación directa de los datos disponibles, sin que en el motivo se aporte ahora ningún elemento que permita contradecir lo dicho en la sentencia. En ella, fundamento jurídico primero.1.10, se afirma que el Tribunal ha comprobado que esa conversación
Finalmente, expresa sus sospechas acerca de otra investigación policial previa, basándose en una manifestación de una testigo, agente policial nº NUM007 , que intervino como apoyo de vigilancias y registros, y que había declarado que no participa hasta el uno de junio y que oyó decir a su jefe de grupo que llevaban dos meses investigando. El Tribunal entiende que la agente no disponía de información directa, y que, no disponiendo de otros datos, la información, dado el tiempo transcurrido y su imprecisión, es poco fiable y no permite siquiera establecer conjetura alguna. Lo cual es compartido por esta Sala. Pues efectivamente se trata del recuerdo acerca de lo que solo se relata como un mero comentario, sin dato alguno que lo precise, sin concreción de la ocasión ni del contexto ni de cualquier circunstancia relevante y sin que se haya aclarado mediante el interrogatorio de su presunto autor, cual era su intención y la existencia real de otras investigaciones, de las que, por otro lado, no aparece señal alguna.
Por todo ello, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.
1. El art. 708, párrafo 2 de la LECrim dispone que '
2. En la primera de las ocasiones, el Presidente del Tribunal, finalizado el interrogatorio de las partes, y dado que la agente mencionada había afirmado que había intervenido el día primero de junio y que las investigaciones ya llevaban meses, le dirigió varias preguntas encaminadas a aclarar si esa afirmación se basaba en su conocimiento directo de esas investigaciones anteriores o si procedía de la comunicación de otras personas y en qué circunstancias. Dada la posible trascendencia de la afirmación inicial de la testigo, y teniendo en cuenta que se había limitado a hacerla, sin mayores precisiones, el Presidente del Tribunal consideró necesario aclarar su declaración, con la evidente finalidad de otorgarle a su testimonio el debido valor, a los efectos de establecer si efectivamente la testigo sabía por conocimiento propio que había existido una investigación anterior sobre esas mismas personas. En definitiva, el Presidente del Tribunal solo estaba tratando de establecer el origen del conocimiento que la testigo había afirmado tener, aspecto relevante a los efectos de la valoración de su testimonio.
En cuanto al funcionario de sanidad, señala el recurrente que tras su interrogatorio resultó que era posible que alguno de los paquetes en los que suponía que estaba la droga, pudiera ser solamente sustancia de corte, concretamente, levamisol. Dicho de otra forma, no existía seguridad de que todos contuvieran cocaína. A preguntas del Presidente del Tribunal aclaró que fueron abiertos todos y cada uno de los paquetes del decomiso para comprobar si todos contenían cocaína, aunque luego mezcladas las muestras, la riqueza se establecía con relación al total de la droga incautada. El perito había señalado, antes de la intervención del Presidente, que era posible que alguno de los paquetes no contuviera cocaína. Pero, al preguntarle la defensa del recurrente si 'no pueden saber si había un paquete que fuera por ejemplo de Levamisol', había afirmado que 'no podemos saberlo eso al 100%, se aplican unas reglas de muestreo conforme a las Naciones Unidas, pero siempre existe la posibilidad de que un paquete no tenga la misma pureza que la media de todos los demás lógicamente'. Podía parecer, pues, que el perito había afirmado que uno de los paquetes pudiera no contener cocaína, y luego a preguntas aclaratorias de la defensa, que se seguían las reglas de Naciones Unidas, y que un paquete pudiera no tener la misma pureza que la media. Tras esa respuesta, a la pregunta directa de la defensa, el Presidente estaba legitimado para pedir al perito que aclarase si las diferencias de un paquete con los demás del decomiso se refería solo al porcentaje de sustancia pura que podía contener, como había dicho en su última respuesta, o si alcanzaba a la posibilidad de que alguno no contuviera cocaína, como había señalado con anterioridad. La perito aclaró que se había comprobado que todos los paquetes contenían cocaína, que se refería a que alguno pudiera tener un porcentaje de riqueza distinto, y que se había expresado mal, pero nada hubiera impedido que declarase otra cosa, concretamente, si ello era así, que alguno de los paquetes no había sido examinado y pudiera no contener cocaína. Por otro lado, tras la intervención del Presidente, la defensa aún tuvo la oportunidad de formular a su través nuevas preguntas aclaratorias de la declaración del perito, superando así las dudas que sus previas declaraciones habían podido suscitar sobre la cuestión.
Finalmente, en tercer lugar, se refiere a la intervención del Presidente del Tribunal en el curso del interrogatorio a un testigo, agente policial, sobre las entradas y registros, dejando claro que no había sido documentado en el acta de registro. El Presidente intervino para explicar que no era necesario que en el acta figurasen todos los agentes presentes en la diligencia. Este criterio puede ser impugnado o discutido por la defensa, pero no supone pérdida de la imparcialidad si el Presidente considera innecesario insistir en ese aspecto del interrogatorio.
Por todo ello, no se aprecia que el Presidente del Tribunal haya perdido su imparcialidad, por lo cual el motivo se desestima.
1. Es cierto, como señala el recurrente, que esta Sala debe verificar que las pruebas valoradas son válidas y que su valoración ha respetado la lógica y se ha mantenido en límites impuestos por la racionalidad. Pero no es posible sustituir la valoración efectuada por el Tribunal por otra que sostenga el recurrente, ni tampoco por la resultante de una nueva valoración de la prueba que pudiera efectuar esta Sala.
2. En la sentencia se valora la prueba testifical, presenciada directamente, y se señala que uno de los agentes policiales, nº NUM010 , declaró que se hizo un narcotest al paquete para comprobar si era cocaína, y se remitió a Policía Científica. Afirma el Tribunal que según resulta del folio 228 del Tomo 6, se tomó una muestra del paquete ocupado en el domicilio del recurrente y todas las muestras contenían cocaína con riqueza comprendida entre el 73 y el 83%. Y argumenta que aunque el posterior análisis efectuado en la Delegación de Sanidad fue conjunto, lo cierto es que de los datos disponibles, que menciona expresamente, se deduce que la droga procedía toda de la misma partida.
Efectivamente, al folio 228 consta la toma de la muestra del paquete incautado en el domicilio del recurrente, y al folio 231, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su completo y detallado informe, aparece el resultado de los análisis, en el que se precisa que las muestras numeradas del uno al ocho contienen cocaína y levamisol, y las numeradas del nueve al trece solamente cocaína, lo que implica, desde la lógica, una comprobación individualizada de cada una de ellas. Por otro lado, el Tribunal dispone de elementos suficientes para concluir que todos los paquetes incautados en Málaga, un kilogramo al recurrente y 58 kilogramos a Fausto y Bienvenido , proceden de la misma partida y se manejan de mutuo acuerdo entre todos ellos. Especialmente, la apariencia externa de los paquetes, el porcentaje medio de riqueza y las relaciones entre los acusados, acreditadas entre otras pruebas por las conversaciones mantenidas entre ellos, que se mencionan en la sentencia. Concretamente, las mantenidas con Justino , en las que hablan de precios y dinero; con Severiano , en las que haban de pedidos de los ingleses, de la forma de pago y echan la culpa a Fausto ; y las mantenidas con Romulo , en la que hablan del precio y número de los paquetes. Además, las huellas de Severiano en el paquete incautado en el domicilio del recurrente; las de Romulo en los paquetes encontrados en la vivienda de los Fausto Bienvenido , y las de Justino en uno de los paquetes que tenía en su poder Luis Miguel . Finalmente, tiene en cuenta, también, que el recurrente, en su declaración judicial admitió el hallazgo, aunque negó que la droga fuera suya, argumentando que por su casa pasaba mucha gente.
3. En cuanto a la existencia de una organización, debe darse por reiterado el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación. La pertenencia del recurrente a la misma es negada en el motivo, argumentando que no lo demuestran las llamadas telefónicas y que la compra de un kilo de cocaína a la misma organización a la que se dice que pertenece es contradictorio. El Tribunal declara probado que el recurrente, junto con Severiano , se dedicaban, dentro de la organización, a la distribución de la droga. No declara probado que la droga incautada en el domicilio del recurrente hubiera sido adquirida a la organización, sino que toda la droga procedía de la misma partida. En la fundamentación jurídica se precisa que la droga que distribuían se la entregaba Fausto o Bienvenido a instancias de Romulo o Justino . Como prueba, se valora una conversación con Romulo en la que hablan del número y precio de los paquetes; que el paquete conteniendo la droga tenía el mismo aspecto externo que los ocupados en poder de los Fausto Bienvenido ; una conversación con Justino en la que hablan de dinero y otra en la que le pregunta qué hace con los papeles que tiene, refiriéndose al dinero. Otra con Severiano en la que hablan de la venta de lo que tienen y del precio. Y otra con el mismo Severiano , al día siguiente, en la que hablan del pago por adelantado, de los precios a los ingleses y de la cantidad, ('27, yo tengo aquí 7'), y le echan la culpa a Fausto . La conversación más reveladora es la referida a la pregunta sobre el destino del dinero que tiene en su poder, pues ello implica subordinación respecto de otros en relación con el dinero procedente de la venta de drogas, como única actividad conocida. Y de la valoración de todas ellas deduce el Tribunal de forma lógica que su intervención no se circunscribía a la adquisición de un kilo de cocaína, sino que participan en varias actividades, lo que solo encontraría explicación en su pertenencia a la organización.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Severiano
Los tres motivos son sustancialmente coincidentes con los tres primeros motivos del recurso del anterior recurrente, por lo que deben ser desestimados dando por reproducidas las consideraciones efectuadas respecto de las cuestiones allí planteadas.
1. Las alegaciones coinciden básicamente con las expuestas en el correlativo motivo del recurso interpuesto por Marcos , por lo que en lo aplicable debe darse por reproducidas las consideraciones entonces efectuadas en relación al resultado de los análisis efectuados a la sustancia contenida en el paquete, acreditativo de que se trataba de cocaína, así como a la existencia de una organización.
2. Añade el recurrente que no está claro si las huellas fueron encontradas en el envoltorio o en el recipiente en el que fue trasladado el paquete tras la punción efectuada para el narcotest. Sin embargo, según resulta de las actuaciones y de las declaraciones de los agentes policiales que comparecieron como testigos, el envoltorio del paquete era de plástico y del informe pericial resulta que las huellas estaban precisamente en la bolsa de plástico que envolvía la droga.
Señala, además, que no comparecieron los técnicos que hicieron el informe lofoscópico. Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal, consta que compareció y prestó declaración en la vista como perito el agente nº NUM011 , que realizó el informe lofoscópico.
En cuanto a la pertenencia a la organización, además de la huella en el paquete de cocaína y de las conversaciones ya mencionadas al examinar el motivo correlativo del recurso interpuesto por Marcos , en poder del recurrente se encontraron 70.430 euros en metálico, que el Tribunal vincula con las ventas de droga sin que se haya aportado una explicación alternativa mínimamente consistente.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre , entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. En ocasiones, tampoco será preciso conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido en todo caso la cancelación.
De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre , entre otras muchas).
2. En la sentencia consta que el Ministerio Fiscal apreció en el recurrente la agravante de reincidencia, lo que supone la introducción de la agravante en su calificación jurídica y, con ello, la posibilidad de que el Tribunal aprecie su concurrencia. En los hechos probados se consigna que el recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de Málaga por un delito de tráfico de drogas en sentencia firme el 16 de marzo de 2011 a la pena de tres años de prisión. Es claro que, dada la fecha de la firmeza, aun cuando se considerara ésta como la de extinción de la pena impuesta, no habría sido posible que transcurriera el plazo sin delinquir que exige la ley para que fuera posible la cancelación de dicho antecedente penal, por lo que el Tribunal no ha infringido precepto alguno al apreciar la referida circunstancia.
En lo que se refiere a la prueba, consta en la hoja histórico penal, que pudo ser valorada como documental por el Tribunal, una vez que había sido propuesta expresamente por la acusación pública.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Bienvenido e Fausto
En el motivo segundo se limita a alegar que, una vez declarada la nulidad de las intervenciones, deberá declararse igualmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1. La regularidad de las intervenciones telefónicas desde el punto de vista de la existencia de indicios suficientes de la comisión de un delito ha sido ya examinada en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia de casación, cuyo contenido se reitera. Declarada su validez, es lícita la valoración de las pruebas obtenidas a partir de las mismas.
2. En cuanto a la intervención de un segundo teléfono utilizado por el sospechoso Juan Ramón , no se trata de una prórroga de las intervenciones inicialmente acordadas, sino de la ampliación de la intervención inicial, y por las mismas razones entonces valoradas, a una segunda línea telefónica, conocida al haber sido facilitada por el propio sospechoso en el hotel donde se alojaba. Además, esta segunda intervención se basa en las actividades del sospechoso comunicadas por la policía al Juez tras haber realizado vigilancias y seguimientos. Por lo tanto, es irrelevante el que hasta ese momento no hubiera dado resultado alguno la intervención de la línea primeramente acordada, pues de lo que se trataba era de la intervención de las comunicaciones telefónicas del sospechoso, fueran a través de una línea o de varias.
En consecuencia, ambos motivos se desestiman.
En el cuarto motivo reitera la queja por la vía del artículo 850.1º de la LECrim , remitiéndose a lo alegado en el motivo anterior.
1. La cuestión relativa a la prueba consistente en la declaración de R. Bendeckovic como testigo ya ha sido examinada en el fundamento jurídico tercero, apartado sexto, cuyo contenido se reitera. El testigo propuesto se había limitado a remitir a la policía española la información que, a su vez, había recibido de la DEA de Argentina, resultado de sus trabajos de inteligencia, de la que resultaban sospechas de que la persona a la que se referían se dedicaba al tráfico de drogas. De otro lado, no existe ningún dato que permita poner en duda de forma razonable que esa transmisión de información efectivamente se produjo. Por lo tanto, la prueba no era necesaria.
2. En cuanto a la documental, también ha sido examinada en el mismo fundamento jurídico, apartado tercero. Consta en la causa que no aparecen anteriores procesos contra el sospechoso Juan Ramón , pero la cuestión es irrelevante desde la perspectiva de la posibilidad de actuaciones policiales o de inteligencia de las que pudieran resultar sospechas susceptibles de ser compartidas con otros servicios policiales de otros países. Por lo tanto, esa prueba tampoco era necesaria.
Por todo ello, ambos motivos se desestiman.
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar han sido expuestos en el fundamento jurídico sexto, apartado primero,
2. El documento designado no demuestra ningún error del Tribunal al establecer los hechos probados, pues no acredita ningún dato fáctico incompatible con el relato que de lo probado hace el Tribunal, o que haya sido omitido y que por su relevancia debiera figurar en el mismo. El propio recurrente pretende que no produzca efecto alguno, al negarle cualquier validez.
De todos modos, en ese documento solamente se contiene una sospecha policial, que incluso pudiera haber sido transmitida verbalmente dejando constancia de ello quien la recibe, y cuya consistencia es verificada por la policía española, lo que permite la intervención de las comunicaciones telefónicas que aparecen al inicio de la causa.
Por otro lado, sobre la recepción del documento y la comunicación de informaciones entre las distintas policías, se recibió declaración a un funcionario policial, lo cual pudo ser valorado por el Tribunal.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. La cuestión relativa a la correcta aplicación del artículo 369 bis a los hechos que se declaran probados, en tanto que de los mismos se desprende la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, ya ha sido examinada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación, cuyo contenido se reitera.
2. La alegación relacionada con la presunción de inocencia se examina en el siguiente fundamento jurídico.
Por todo ello, el motivo se desestima.
1. El contenido del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE , tal como lo recogen numerosas sentencias de esta Sala, ha sido ya expuesto en el fundamento jurídico cuarto, apartado primero, de esta sentencia de casación, que se da aquí por reproducido.
2. En cuanto a la pertenencia del recurrente a la organización, en la sentencia se declara probado que era responsable, junto con su padre Bienvenido , de guardar y custodiar parte de la droga. En su poder se ocupan 58 kilos de cocaína, 10 en el vehículo cuando, en la noche del 29 al 30 de junio, abandonaban la vivienda de la URBANIZACIÓN000 , en Benahavis, y 48 en esa vivienda. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se valoran elementos que permiten llegar a la conclusión de que se trata de miembros de la organización y no de meros compradores que se relacionan con ella. Así, la intervención de Fausto ante agentes de la policía local el 1 de junio, cuando identificaban a Romulo , Juan Ramón y Justino , que utilizaban un vehículo propiedad de Fausto ; los contactos de Fausto con aquellos el 9 de junio en la URBANIZACIÓN001 , donde residen; el 14 en La Colonia en San Pedro de Alcántara, en la que según el agente que realizó la vigilancia policial se observó a Justino sacar una maleta del coche de Fausto e introducirla en el de Juan Ramón ; el 20 con Romulo y Justino ; el 21 de junio con los mismos, y el 27 con Romulo para ir a recoger a Guillermo a la estación de autobuses de Málaga, cuando venía a hacerse cargo del dinero de la organización. O el hecho de que Romulo y Justino residían en el mismo lugar que Fausto (fundamento jurídico segundo.2.1). Conjunto de datos probatorios que permiten descartar que se tratara de meros compradores.
Ambos motivos, pues, se desestiman.
1. Como recuerda la STC nº 197/2009 , lo que la doctrina del Tribunal Constitucional '...
2. En el caso, como el propio recurrente reconoce, el Ministerio Fiscal sabía de la existencia de las Diligencias Previas en las que se acordaron las intervenciones telefónicas, de las cuales tuvo el oportuno conocimiento, aunque algunas decisiones posteriores, como los autos de 20, 21, 23 y 27 de junio no fueran notificados hasta el 1 de julio. En su momento le fueron notificadas las decisiones mediante las que se acordaba la incoación de las Diligencias y la intervención telefónica, y mediante la diligencia de 'visto' puso de relieve su conformidad con lo acordado. Por lo tanto, no se ocultó al Ministerio Fiscal la existencia del procedimiento penal ni tampoco la existencia de decisiones restringiendo derechos fundamentales, permitiendo el ejercicio del oportuno control.
Pudiera plantearse si sería deseable una posición distinta del Juez y del Ministerio Fiscal en la fase de instrucción del proceso penal, o si lo sería que las medidas, o algunas de las medidas, que supongan restricción de derechos fundamentales fueran acordadas siempre previa petición razonada de parte. Pero no es esa la regulación actual del proceso, y el Tribunal Constitucional no la ha considerado contraria a la Constitución.
En consecuencia, ambos motivos se desestiman.
En el motivo undécimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 29 y 63 del Código Penal , y sostiene que su conducta debería ser considerada constitutiva de complicidad. Sostiene que su actuación se limita a la colaboración con su hijo. En el motivo decimoquinto alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal , y aunque da por reproducido el motivo noveno, en realidad, parece que pretende referirse al undécimo. En el decimosexto insiste en la misma alegación.
1. Tiene declarado esta Sala, STS nº 147/2007 , que '...
La jurisprudencia ha señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).
2. En el motivo, aunque se sugiere esa posibilidad, en realidad no se sostiene que el recurrente no conociera que contenían cocaína los paquetes que había en el vehículo que ocupaba junto con su hijo y en la vivienda de la que disponían en la URBANIZACIÓN000 , en Benahavis. Es claro, como se dice en el motivo, que la complicidad que sostiene el recurrente, o la autoría apreciada en la sentencia impugnada, requieren ese conocimiento. De todos modos, la aparición de las huellas del recurrente en varios paquetes de cocaína y el contenido de las conversaciones entre ambos recurrentes que se mencionan en la sentencia, (el 21 de junio hablan de 'ir para arriba, de no dejar aquello solo, ahora mas que nunca, además') permiten afirmar que efectivamente sabía que los mencionados paquetes se contenía una gran cantidad de cocaína. En los hechos probados se afirma que ambos estaban encargados de guardar las partidas de cocaína; que se desplazan en la noche del 29 al 30 de junio a la vivienda que tenían en la URBANIZACIÓN000 , en Benahavis, y que cuando la abandonaban, son detenidos, ocupando en el coche 10 kilos de cocaína y en la vivienda 48 kilos más.
Se describe, por lo tanto, una conducta de tenencia de la droga que debe ser calificada como constitutiva de autoría, dados los términos contenidos en el artículo 368 del Código Penal .
Por lo tanto, los motivos se desestiman.
1. Ya antes se mencionaron los requisitos exigidos en relación con este motivo. Es preciso que del particular de un documento resulte un hecho incompatible con otro contenido en el relato fáctico, o bien un hecho que, omitido en aquel, debiera haber sido consignado en el mismo, en ambos casos por su carácter relevante y siempre que sobre ese extremo no existan otras pruebas que hayan sido valoradas por el Tribunal.
2. El recurrente no designa un documento que contenga un particular de las características y contenido al que se acaba de hacer referencia. En los folios designados se contienen los informes periciales lofoscópicos que atribuyen al recurrente las huellas dactilares halladas en los paquetes de cocaína, lo cual en forma alguna resulta contradictorio con el relato fáctico. La pretensión de proceder a una nueva valoración de esa prueba excede el cauce del motivo.
En consecuencia, los cuatro motivos se desestiman.
Recurso interpuesto por Luis Miguel
1. Ya hemos señalado antes que el control que corresponde realizar al Tribunal de casación no implica una nueva valoración del material probatorio, sino la comprobación de que las pruebas son válidas y que en su valoración el Tribunal de instancia ha actuado de forma racional, es decir, sin faltar a las exigencias de la lógica, sin contradecir injustificadamente las máximas de experiencia y sin desatender los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.
2. En la sentencia se declara probado que el 19 de junio Juan Ramón , en Sevilla entregó una bolsa de deporte que contenía cocaína al recurrente quien la introdujo en el maletero del coche, emprendiendo el regreso a Alicante. Que a la altura de Murcia fueron interceptados, y registrado el vehículo se encontraron cinco paquetes de un kilo cada uno conteniendo cocaína, ocultos en unos huecos sobre las ruedas traseras.
En la fundamentación jurídica se tienen en cuenta, principalmente, la declaración judicial del recurrente, en la que reconoció los hechos. Las declaraciones de los policías que participaron en vigilancias y seguimientos que manifestaron haber visto la reunión y como Juan Ramón le daba una bolsa al recurrente; y la existencia de huellas de éste en los paquetes ocupados en el interior del maletero del automóvil en el que viajaba.
En cuanto a este extremo, ya más arriba se ha puesto de relieve que no es imprescindible que comparezcan todos los peritos que intervienen en el equipo que realiza el informe pericial cuando se trata de informes oficiales. En el caso, a pesar de lo que dice el recurrente, el informe lofoscópico sobre las huellas halladas en los mencionados paquetes, consta al folio 158 del tomo VII, tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, y en él aparecen como autores los dos agentes mencionados en la sentencia como los que comparecieron al plenario y ratificaron ese informe, los nº NUM012 y NUM013 .
Es cierto, sin embargo que, dado que el recurrente se acogió a su derecho a no declarar en el plenario, el Ministerio Fiscal debió solicitar la lectura de su declaración sumarial ante el juez, si pretendía utilizarla como prueba. Tal omisión impone prescindir ahora de su valoración.
Pero ello no supone la inexistencia de prueba. La presencia de las huellas del recurrente en los paquetes constituye una importante prueba de cargo, lo que ha de unirse a las declaraciones de los agentes policiales que se mencionan en la sentencia impugnada acerca de la reunión del recurrente con otros de los acusados y de la entrega de una bolsa de deporte por parte de Juan Ramón poco antes de emprender el viaje de vuelta. Aunque el recurrente sostenga que las declaraciones de los agentes deben ser entendidas de otra forma, su opinión acerca de la valoración de una prueba personal no puede prevalecer sobre la del Tribunal, sin que su argumentación acredite error alguno.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. Se decía en la STS nº 110/2013, de 10 de febrero , que '
Como ha señalado la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero , en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 , entre otras).
También se decía en la STS 2104/2002, de 9 de diciembre , citando la STS nº 835/2001, de 12 de mayo , '
2. En el caso, el recurrente interviene en el pacto o acuerdo para recibir la cocaína antes de que la policía conociera su existencia y pudiera asegurar la falta de disponibilidad de la droga. Incluso la recibe y la tiene en su poder antes de que la policía sepa que efectivamente la ha recibido. Pues las vigilancias se realizaban en atención a las sospechas de actividades ilícitas, sin saber de antemano que se iba a producir una entrega de droga, por lo que no puede valorarse como un supuesto de entrega vigilada. De todos modos, cuando el recurrente recibe la droga y emprende el viaje hacia Murcia, solo existían sospechas acerca de la posesión de droga, de manera que, a pesar del seguimiento policial, puede decirse que tuvo una cierta disponibilidad de la droga que se encontraba en su poder, estando sometido solamente a una vigilancia a distancia por parte de efectivos policiales.
El motivo se desestima.
1. La mayoría de las cuestiones planteadas en el extenso motivo de recurso han sido ya examinadas, por lo que debe darse por reiteradas las consideraciones entonces efectuadas para rechazar la queja de los recurrentes. Así ocurre con la existencia de motivación en relación con los indicios, fundamento jurídico tercero, apartado primero; con las argumentaciones relativas a las investigaciones realizadas en Argentina sobre Juan Ramón y la documental solicitada, denegada y luego aportada por las defensas y sus consecuencias, fundamento jurídico tercero, apartado tercero; con la eventual existencia de irregularidades en la obtención de IMEI, IMSI o número de teléfono, fundamento jurídico tercero, apartado quinto; o con la denegación de la testifical de los funcionarios de la Embajada de los Estados Unidos, fundamento jurídico tercero, apartado sexto. También ha sido examinada la queja relativa a la posible iniciación de las investigaciones unos meses antes de la comunicación al Juez y a la posibilidad de control de las actuaciones por el Ministerio Fiscal, fundamentos jurídicos décimo, apartado tercero y fundamento jurídico vigésimo primero, respectivamente.
2. En cuanto al resto de las cuestiones planteadas, aunque es cierto que no se entregó al Juez de instrucción el documento original procedente de la DEA, consta que le fue entregado un fax de ese documento original, y que, en todo caso, el Juez lo consideró suficiente. Respecto a la afirmación contenida en el motivo según la cual la policía nunca afirmó que las intervenciones eran la única vía para continuar la investigación, consta en el oficio inicial una explicación relativa a la finalidad de utilizar la intervención telefónica 'para poder continuar de una forma efectiva la investigación'.
Se afirma también que los agentes utilizaron el sistema Sitel para localizar al sospechoso. La cuestión ya ha sido examinada, y el Tribunal de instancia, tras la valoración de la prueba, entendió que no había quedado acreditado el empleo de esos medios técnicos. En este mismo sentido, el recurrente admite que uno de los agentes policiales declaró que estaban esperando en el hotel de San Pedro a la llegada de los sospechosos. Es claro que ello implica que sabían de antemano que se dirigían a ese lugar, y de ello resulta que para esa actuación no habían podido utilizar una información obtenida a través de un sistema de localización geográfica. Por otro lado, el Tribunal de instancia ha entendido que de la literalidad del auto de intervención se desprende la autorización para utilizar los datos asociados. Es cierto que estas decisiones que amplían la posibilidad de acceder a otros datos diferentes de los tradicionalmente comprendidos en las intervenciones telefónicas merecerían una motivación más detallada, pero no puede afirmarse en el caso que carecieran de autorización judicial con suficiente fundamentación.
Se queja también el recurrente de que la identificación de llamadas entrantes y salientes solo se acordó para los días 27 a 30 de mayo, haciéndose sin embargo durante todo el tiempo y que solo se llevaron al juicio oral parte de las grabaciones. En realidad, la identificación de llamadas entrantes y salientes es aneja a la intervención telefónica, salvo que se indique lo contrario en el auto de autorización. La precisión, en este caso, de la información referida a los días 27 a 30 de mayo se explica porque en esos días se sabía que el sospechoso podía haber utilizado el teléfono, y sin embargo no se había acordado aún la intervención telefónica, lo que tiene lugar mediante auto del día 30. No hay, pues irregularidad alguna. Y, finalmente, en cuanto a las grabaciones llevadas al juicio oral, la defensa tuvo a su alcance solicitar la audición de aquellas que considerase oportunas para su defensa, sin que conste que se le haya puesto impedimento alguno para realizar tal petición.
Por todo ello, no se aprecia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por lo que el motivo se desestima.
En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, y designa como documento la totalidad de la documental aportada por la defensa respecto de la inexistencia de investigaciones en Argentina sobre Juan Ramón en relación a delitos de tráfico de drogas.
En el sexto motivo, con apoyo en el artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación de la prueba testifical de los funcionarios de la Embajada de los Estados Unidos Bendeckovic y Colleman.
1. El motivo cuarto debe ser desestimado al tratarse de una reiteración del planteamiento de cuestiones que ya han sido examinadas y desestimadas.
2. El motivo quinto es sustancialmente coincidente con el resuelto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia de casación, por lo que debe ser desestimado por los mismos razonamientos contenidos en aquel.
3. El motivo sexto, igualmente será desestimado, dando por reiterado el contenido del fundamento jurídico tercero, apartado sexto de esta sentencia de casación, como ya se señaló en el anterior fundamento jurídico.
1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.
Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho 'incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental', ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que '
Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).
Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).
En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda.
2. Las defensas alegaron la invalidez de las intervenciones telefónicas y el Tribunal de instancia aportó una respuesta expresa a su pretensión. No era necesario para ello un análisis exhaustivo de los argumentos expuestos por cada una de las partes, sino, principalmente, la exposición de las razones existentes para considerar que no se había producido una vulneración del derecho fundamental alegado. De otro lado, ya se ha expuesto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia de casación que la documentación aportada no es incompatible con la existencia de sospechas policiales sobre Juan Ramón , que son las que se transmiten entre los distintos cuerpos policiales, aunque en el país de origen no tuvieran suficiente consistencia para dar lugar a un procedimiento judicial contra el mismo.
Por lo tanto, no se aprecia una omisión de respuesta a las pretensiones de la defensa que justifique la anulación de la sentencia.
Por ello, el motivo se desestima.
Fallo
Que debemos
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez