Sentencia Penal Nº 426/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 94/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 94/14

Diligencias previas nº 820/13

Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavà

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a catorce de mayo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Maximino , con D. N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1979 en Castelldefels (Barcelona), hijo de Alejandro y de Micaela , vecino de Castelldefels (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Chica Chica y representado por el/la Procurador/a Sr.Villalba Rodríguez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 5 años y 1 mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 900 euros y costas.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 y 376 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Alrededor de las 18:00 horas del día 3 de octubre de 2013 el acusado Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a bordo del automóvil marca Fiat modelo 500, de matrícula .... SHY hasta el lugar en el que aguardaba Francisco , declarado judicialmente incapaz mediante Sentencia de 13/2/2009, a quien le proporcionó una papelina de cocaína, sustancia que le había facilitado en diversas ocasiones con anterioridad, de peso y pureza indeterminada, a cambio de diez euros que recibió.

Observados los hechos por una dotación policial, que venía efectuando el seguimiento del acusado desde semanas atrás, los componentes de aquella interceptaron el automóvil hallando en ese instante diversos envoltorios que el acusado llevada en un bolsillo y, posteriormente, otros guardados en su ropa interior a la altura de los genitales.

En total fueron incautados un total de veintitrés, que contenían las sustancias estupefacientes cocaína, éxtasis y hachís que detentaba el acusado para su ilícito comercio con terceras personas.

En concreto: 1) 0,83 gramos brutos de cocaína (0,56 netos) con pureza del 67,00%; 2) 0,45 gramos brutos de cocaína (0,27 netos) con pureza del 61,00%; 3) 0,68 gramos brutos de cocaína (0,44 netos) con pureza del 65,00%; 4) 0,31 gramos brutos de cocaína (0,21 netos) con pureza del 68,00%; 5) 0,23 gramos brutos de cocaína (0,14 netos) con pureza del 61,00%; 6) 0,21 gramos brutos de cocaína (0,13netos) con pureza del 63,00%; 7) 0,66 gramos brutos de cocaína (0,44 netos) con pureza del 66,00%; 8) 0,58 gramos brutos de cocaína (0,39 netos) con pureza del 68,00% 9) 0,27 gramos brutos de cocaína (0,17 netos) con pureza del 64,00%; 10) 0,58 gramos brutos de cocaína (0,25 netos) con pureza del 43,00%; 11) 0,24 gramos brutos de cocaína (0,15 netos) con pureza del 64,00%; 12) 0,39 gramos brutos de MMD (0,25 netos) con pureza del 64,00%; 13) 0,27 gramos brutos de MMDA (0,07 netos) con pureza del 26,00%; 14) 0,31 gramos brutos de MMDA (0,20 netos) con pureza del 65,00%; 15) 0,30 gramos brutos de MMDA (0',08 netos) con pureza del 28,00%; 16) 4,50 gramos brutos de THC (0,63 netos) con pureza del 14,10%; 17) 4,17 gramos brutos de THC (0,60 netos) con pureza del 14,40%; 18) 9,45 gramos brutos de THC (1,43 netos) con pureza del 15,10 %; 19) 9,04 gramos brutos de THC (1,49 netos) con pureza del 16,50 %; 20) 4,47 gramos brutos de THC (0,70 netos) con pureza del 15,70%; 21) 8,59 gramos brutos de THC (1,47 netos) con pureza del 17,10%; 22) 9,18 gramos brutos de THC (1,65 netos) con pureza del 18,00 %;

23) 9,00 gramos brutos de THC (1,58 netos) con pureza del 17,50%.

SEGUNDO.- En la época de los hechos, y en el mercado clandestino al que iba destinada, la totalidad de las sustancias intervenidas alcanzarían un valor aproximado de mil euros.

TERCERO.- El acusado Maximino era, en la época de los hechos, consumidor ocasional de sustancias opiáceas, ignorándose si tal consumo había desembocado en adicción y, en consecuencia, si repercutía, alterándolas, sus facultades superiores de conocer y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Mediante el anterior enunciado se descarta, por completo, la calificación alternativa introducida por la defensa en sede al subtipo atenuado que integró, desde el pasado 23/12/2010, la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP .

Establece el mismo que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes, hasta entonces invariables, del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga incautada, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

La pluralidad de papelinas, que alcanza el número nada desdeñable de veintitrés, evidencia una potencial proyección a múltiples consumidores por lo que bastaría reparar en ese dato objetivo, junto a la distinta naturaleza de las mismas, para rechazar la atenuación. Mas no por ello cabe omitir referencia a los datos subjetivos. De entrada, como se analizará más detenidamente, del acusado no existe la mínima constancia que se trate de drogodependiente que pretenda sufragar con la venta ilícita parte de su adicción, antes al contrario afloran señas que la ocupación de las diversas sustancias no respondían a un hecho ocasional, o siquiera temporalmente breve, de puesta a disposición de terceros sino que aparecen múltiples indicios de que se trata de un recurso habitual para procurarse sustanciosos beneficios del tráfico ilegal, ciertamente con éxito y fortuna pues no constan siquiera antecedentes policiales de esta naturaleza (folio 20 de autos). El propio comprador señala al acusado como su proveedor durante los últimos meses anteriores a la detención (extremo que apreció la madre de aquel, a la sazón su tutora, cuando advirtió reiteradamente la presencia del encausado en los alrededores del domicilio). La incautación de dinero abundante y fraccionado en su domicilio y la muy significativa presencia de hojas manuscritas con nombres y cifras, así como de lo que se revela una misiva a un comprador (a folio 68 de autos) plagada de expresiones crípticas al uso y de un terminante 'usar y tirar' del teléfono de contacto impide, decididamente, la aplicación del tipo privilegiado.

TERCERO.- Volviendo al delito enunciado, y como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Sí puede tomarse en consideración el acto de tráfico, también como uno de los pilares en que se sustenta la tesis acusatoria. La testifical de los agentes policiales (que llevaban a cabo desde semanas atrás discreta vigilancia y seguimiento del acusado) describe la presencia de la impaciente espera de Francisco y refieren cómo ambos realizan una conducta conciliable con lo que sería una transmisión a cambio de dinero. Ciertamente ignoran el objeto de tal intercambio pero éste lo confirma el propio comprador al declarar como testigo al referir, sin vacilación, que se trataba de cocaína y que pagó diez euros.

La STS de 15 de noviembre de 2007 enumeraba y compilaba los indicios más significativos, diciendo que 'los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

La primera de aquellas circunstancias viene de ordinario por la cantidad de estupefaciente incautada, que, en el presente supuesto, además de la variedad supera con creces, como punto de partida, lo que la doctrina legal estableció como dosis mínima psicoactiva de cada una de ellas (desde el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003) y por supuesto rebasando lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante.

La tenencia no ha sido negada por el propio acusado, quien, desarrollando lo que ya había esbozado (siquiera telegráficamente) en su primera declaración en la presente causa a presencia judicial, vuelve en juicio a aseverar que la detentaba por encargo y comisión de otras personas de cara a una fiesta quienes le habían entregado previamente la suma dineraria (ciertamente elevada) para su acopio. En suma, planean sus más o menos calculados alegatos en una suerte de consumo compartido del que no solamente no existe justificación alguna sino que el rigor de los indicios demostrados aboca en que la tenencia lo era con vocación de tránsito lucrativo.

Si la nada desdeñable cantidad y variedad de droga incautada, su disposición papelinas o la ocupación en la vía pública no dan a entender otra cosa que la finalidad de comercio ilícito, cabe añadir a ello la completa ausencia de acreditación del consumo más o menos abusivo de las sustancias poseídas.

TERCERO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Maximino al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se descarta, entonces, cualquier reducción de la imputabilidad derivada de lo que se alega por la defensa como adicción a estupefacientes y se califica como exención incompleta.

Dos los órdenes de consideraciones: uno el relativo a su alcance y otro el atinente a su demostración.

Ya desde años atrás, la doctrina legal tenía dicho que 'para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite' ( STS de 15 de abril de 1991 ), dejando sentado terminantemente, en todo caso, que la simple condición de drogadicto por sí misma no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad.

Reproduciendo doctrina de casación última, la STS de 11 de mayo de 2010 sigue estableciendo a modo de requisitos generales del tratamiento de la drogadicción en los siguientes: '1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. 3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). 4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Referida a la drogadicción, como causa determinante de la alteración severa de imputabilidad, la doctrina de casación antes referida ( STS de 11 de mayo de 2010 ) establece que 'la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'.

A falta de dictamen médico forense o de cualesquiera pericia de igual poso científico, medios probatorios por excelencia para justificar cumplidamente la imputabilidad disminuida que se reclama, no ofrece apoyo alguno a la tesis de la defensa la documental aportada pues, aún consignando signos compatibles con consumo y dejando al margen la distancia temporal de los partes asistenciales en relación con la época de los hechos, no alcanza a concluir en una incidencia severa en sus facultades superiores, que es la esencia de la semiexención que se reclama, en ausencia, además, de 'otras causas deficitarias del psiquismo' a las que se refiere la doctrina legal transcrita.

Estrechamente enlazado con cuanto se viene diciendo resulta el rechazo de la aplicación de la atemperación del art. 376.2 CP sostenida por la defensa. Dispone el precepto que 'en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.

Es obvio que la repulsión de la aplicación del precepto no obedece a sus cláusulas finales de excepción, sino a la negación de su presupuesto ineludible: la finalización exitosa de la deshabituación. Extremo que así ha sido proclamado indefectiblemente por la doctrina de casación, siendo claro exponente la STS de 25 de junio de 2007 .

Si de la ausencia de acreditación de la drogadicción bien podía inferirse lo innecesario de cualquier tratamiento (sin que quepa tener por tal la asistencia ocasional que revelan los documentos aportados por la defensa al inicio del plenario), es el propio acusado quien, ignorándose si en alarde de sinceridad o de abandono de sus calculados alegatos, haciendo uso del derecho a la última palabra alude a su, al perecer, decidido propósito de finalizar satisfactoriamente el tratamiento, con lo que, por ende, siquiera atendiendo a sus propias manifestaciones media la conclusión de aquel.

QUINTO.- La ausencia de circunstancias permite el recorrido de la penalidad en toda su extensión, limitado por observancia del principio acusatorio a la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal. Se considera que cabe atemperar ésta, pero no hasta el mínimo legal en atención a cuantas consideraciones se han efectuado, a la par, para descartar el tipo atenuado, de ahí que se fije la sanción en cuatro años de prisión.

SEXTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia.

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Maximino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de NOVECIENTOS EUROS (900 €) con nueve días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.