Sentencia Penal Nº 426/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10697/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 10.697/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 43/2013

S E N T E N C I A NÚM. 426/ 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a diez de septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Ezequiel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 30/06/14 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' CONDENO a Ezequiel como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo como circunstancias modificativas la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, e imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Ezequiel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega error en la apreciación de las pruebas, inexistencia de prueba incriminatoria; existencia de circunstancia modificativa de carácter exculpatorio de la responsabilidad criminal; invocándose el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-En relación con el primer motivo del recurso, la alegación de que en el antecedente de hecho cuarto se señala que el acusado no acudió a la vista oral, no se trata de un error en la apreciación de las pruebas, sino de un mero error material, cuya subsanación pudo haber solicitado la parte mediante aclaración de sentencia o subsanación de errores materiales.

TERCERO.-Se afirma que debido a la falta de medios económicos y de la distancia al lugar de residencia, el acusado se personó en el centro penitenciario de Alhaurín de la Torre, como centro penitenciario más cercano a su domicilio el día 23 de febrero de 2011, a primera hora de la mañana.

Alegando que esta afirmación del acusado no ha sido puesta en entredicho ni rebatida por medio probatorio alguno, no habiéndose practicado prueba alguna en su contra.

Alegación que no puede prosperar, pues compete a la defensa la carga de la prueba los hechos en que soporte sus alegaciones exculpatorias.

Existiendo prueba de cargo constitucionalmente válida, y por sí suficiente y consistente para desvirtuar la presunción de inocencia y obtener la necesaria convicción acerca de la culpabilidad del acusado, compete a la defensa la carga de la prueba los hechos en que soporte sus alegaciones exculpatorias ( STS de 24 de Noviembre de 1998 ).

Es cierto que la defensa solicitó por escrito de fecha 23 de mayo de 2014 que se librara oficio al centro penitenciario de Alhaurín de la Torre a los efectos de que se acreditara por el libro de ingresos, la personación del acusado el día 23 de febrero de 2011, mas, dicha prueba fue denegada por providencia de fecha 11 de junio de 2014, sin que la defensa del acusado la reiterara como cuestión previa en el acto del juicio, ni formulara la correspondiente protesta.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Se alega inexistencia de prueba incriminatoria que acredite que el acusado haya llevado una conducta incardinadas le en el ilícito por el que venía acusado.

Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

La Juzgadora de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado: la documental obrante las actuaciones, concretamente la nota del centro penitenciario, así como el registro del permiso concedido, la testifical del director del centro penitenciario Sevilla II y la propia declaración del acusado. Se trata, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que la Juez de instancia haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador de instancia dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Por otro lado, la invocación del principio 'in dubio pro reo' no puede prosperar.

Su infracción sólo existe según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir la que razonablemente realiza el Tribunal de instancia ( STS 28-10-99 ).

SEXTO.-Aunque sin alegarlo claramente, parece solicitarse la aplicación de la eximente por el hecho de que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución, teniendo mermadas ligeramente sus facultades mentales, que no anuladas, el día de los hechos.

Al margen de los argumentos que podríamos exponer aquí para desestimar dicha pretensión, debe ponerse de manifiesto es que del examen del escrito de conclusiones provisionales (Folio 79) y de la grabación del acto del juicio en el que las elevó a definitivas, nada consta respecto al planteamiento de la misma, lo que impide que sea planteada y resuelta 'ex novo' en esta segunda instancia.

La plenitud de conocimiento por el Tribunal ad quem, lo es sobre las cuestiones planteadas y resueltas en la resolución impugnada, pues esa plenitud de facultades revisoras de que goza el Órgano de apelación no implica que este Tribunal pueda hacer ex novo en esta alzada un pronunciamiento no pedido en la instancia sobre un particular que anteriormente no ha sido planteado, ni resuelto por el Juzgado a quo, ya que esta alzada tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia, pues, con ello, no dio opción a que el Sr. Juez de lo penal se pronunciara sobre dichas peticiones, y derivado de ello, a que este Tribunal ad quem pudiéramos revisar y analizar si lo que hubiera resuelto era o no ajustado. Además, supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro'.

Resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

'...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 ).'

Y en el mismo sentido, la STS de 6 octubre 2006 , afirma:

'...inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia...'.

En cualquier caso, el hecho de tener mermadas ligeramente sus facultades mentales, que no anuladas, sólo puede justificar una atenuante y no una eximente.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequiel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA de fecha 30/06/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.