Sentencia Penal Nº 426/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 192/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 192/2017.
Causa: Juicio Rápido núm. 270/2017 del
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 426/17
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a doce de septiembre de dos mil diecisiete, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
el Juicio Rápidonúm. 270/2017del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante de las Diligencias
Urgentes núm. 14/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baza, seguido por supuesto delito de robo
con intimidación contra el acusado Primitivo , apelante, representado por el Procurador D. Juan José
Tudela Lozano y defendido por la Letrada Dª Yolanda Navarro Urquiza, ejerciendo la acusación pública el
MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por D. Juan Miguel Ossorio Carmona.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 23 de mayo de 2017 que declara probados los siguientes hechos: 'Sobre las 22:45 horas del día 20 de enero de 2.017, Primitivo entró en la estación de servicio Repsol sita en Carretera de Granada número 12 de la localidad de Baza (Granada) y ocultando su rostro con una braga que impedía reconocer sus facciones y esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones, se dirigió a la empleada de la misma, Doña Coral , exigiéndole que le entregara el dinero hasta que ésta asustada le entregó 575 euros en efectivo huyendo del lugar de los hechos Primitivo con el dinero.

Coral facilitó de inmediato la matrícula del vehículo en el que huía Primitivo , ....GQY , presentándose los agentes en su domicilio instantes después de que llegara éste con el dinero, reconociendo los hechos a los agentes, entregándoles los 575 euros que fueron devueltos a su legítimo titular, el cuchillo y la braga utilizada.

Primitivo era consumidor de cocaína desde hace meses', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de TRES años, SEIS meses y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenándole al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara como autor de un delito de hurto, con la agravante de disfraz y la atenuante de confesión, a la pena de seis meses de prisión, o subsidiariamente se le condenara, como autor de un delito de robo con intimidación del art. 234-1 y 4 (sic) del CP , con las mismas circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 5 de septiembre de 2017 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Primitivo con la principal pretensión de que esta Sala rectifique el fallo y, aun manteniendo su condena, aminore el reproche penal por la sustracción que reconoce cometió calificando los hechos como delito de hurto, que no de robo con intimidación, por no existir prueba concluyente del tamaño y características del cuchillo que admite portaba en el momento en que, irrumpiendo en la tienda de la estación de servicio que consta, se acercó al mostrador de la zona de caja donde se encontraba la empleada y le exigió le entregara el dinero; e invoca como motivo de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba así como la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de modalidades agravadas específicas, que en este caso afectaría al tipo penal agravado del robo con violencia o intimidación por el uso de armas u otros instrumentos peligrosos para cometer el delito, contemplado en el apartado 4 del art. 242 del Código Penal aplicado en la sentencia.

Nada más leer el desarrollo de este motivo del recurso, advertimos que la amalgama desordenada de ideas y conceptos que en el texto se vierten han hecho perder a la parte la capacidad para exponer con claridad y precisión su principal línea argumental, pues no llega a explicar ni siquiera qué actos entiende probados y mucho menos por qué considera que la sustracción debiera calificarse como hurto y no robo con intimidación, soslayando así, como primer obstáculo jurídico a su endeble pretensión, las diferencias típicas entre el hurto y el robo con violencia o intimidación en las personas que define el art. 237 del Código Penal en sus últimos incisos, pues siendo común en ambos tipos penales el apoderamiento de cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, lo característico del robo es el empleo por el autor de violencia física o psíquica sobre alguna persona a lo largo del iter criminis, bien como medio para el apoderamiento inconsentido, bien para proteger la huida, o cuando se ejerza sobre los que acudan en auxilio de la víctima o contra quienes le persigan.

En el caso, es obvio que la imputación delictiva por el cargo de robo con intimidación se funda en el empleo por el acusado de actos conminatorios sobre la persona que custodiaba o tenía a su disposición el dinero de la recaudación del establecimiento para que ésta se lo entregara sin resistencia ante el temor infundido por el asaltante de sufrir una agresión inmediata de no acceder a sus exigencias, es decir, el uso de la intimidación como medio para lograr el apoderamiento perseguido, que aquí se materializaría en la exhibición de un cuchillo a la única empleada que había allí en aquel momento exigiéndole al mismo tiempo que le entregara el dinero que acababa de recaudar de la caja. Pretender que no hubo intimidación sólo porque según la parte se desconocen las dimensiones del cuchillo -lo que después rebatiremos-, es resultado de un exceso de voluntarismo en la defensa del recurrente carente del más mínimo sentido común, no digamos ya de rigor jurídico, que en todo caso viene a refutar el contundente e inapelable resultado de la prueba de cargo presentada al juicio oral en cuya valoración no advierte la Sala el más mínimo error que reprochar al juzgador de instancia, contrariamente a lo que se alega.

En efecto, convergen sobre el uso del cuchillo como medio para intimidar a la empleada y obligarla a la desposesión del dinero, tres tipos de pruebas diferentes: la primera, la propia confesión del acusado prestada en la Causa desde el primer momento y reiterada en el juicio oral, admitiendo su autoría en la sustracción y la utilización para ello de un cuchillo de cocina -'pequeño', según precisó en juicio- portándolo en una mano cuando entró en la tienda de la gasolinera y se dirigió a la empleada para exigirle el dinero.

En ello redunda la segunda, el testimonio incriminatorio de la empleada denunciante Dª Coral , tan injustamente atacada en el recurso cuando se le reprocha haber exagerado y sobredimensionado los hechos e incurrir en contradicciones con sus anteriores declaraciones en el proceso, que sencillamente se muestran inexistentes a los ojos de cualquier observador imparcial. En su breve y lapidaria intervención en juicio para testificar, apenas interrogada por la Defensa por cierto sin indagar en las presuntas contradicciones que sin más le atribuye, la testigo vino a confirmar el miedo que racionalmente sintió por el cuchillo que ese individuo encapuchado le mostraba al tiempo que le exigía el dinero aunque no utilizara palabras amenazadoras, como dijo ella innecesarias para comprender el mensaje sobre el peligro en que se pondría de no obedecerle, para lo que le bastó con la situación creada por el sujeto con su irrupción inopinada en la tienda, enmascarado como estaba y con el cuchillo que le mostraba, estando ella allí sola. Tampoco se advierten en ese testimonio en juicio diferencias esenciales con anteriores declaraciones de la testigo sobre las características del arma, pues ya en su denuncia indicaba que el cuchillo era 'de grandes dimensiones', se ratificó en la denuncia en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, aunque ya en la segunda precisó que el individuo sólo le dijo 'dame el dinero', que 'no le dijo' ninguna amenaza. Pero eso no autoriza a la parte a sentar sentado que no hubo intimidación, porque ésta, y el efecto de conminación psíquica creada en la víctima, no puede ni debe identificarse tan sólo con el uso de expresiones verbales de carga amenazadora. Intimidar significa crear miedo, y el medio puede ser cualquiera que tenga potencialidad para causar ese efecto psíquico en la persona, como sin duda lo es mostrar un arma blanca a quien se le exige que haga algo contra su voluntad.

Y en fin y por último, ahí está la prueba más objetiva de todas cuantas se poseen, la grabación de la escena del delito en imágenes tomadas por las cámaras de seguridad del establecimiento, prueba documental visualizada en el juicio oral que, reproducida por esta Sala durante la deliberación del recurso como cualquier otro documento de la Causa, viene a desmentir cuantas alegaciones se hacen tan a la ligera y con tan poco fundamento por alguien que podríamos pensar que sencillamente no ha visto la grabación. Las imágenes, ciertamente de mala calidad por no ser del todo nítidas y estar poco secuenciadas, como suele ser frecuente en este tipo de grabaciones automáticas por cámaras de videovigilancia de un establecimiento, son la mejor evidencia de lo que ocurrió: siendo de noche cerrada, sin una sola alma ni en el exterior de la gasolinera ni en el interior de la tienda salvo la empleada que se encuentra tras el mostrador de la zona de caja, entra el individuo vestido de oscuro con el rostro y la cabeza completamente cubiertos, se acerca al mostrador con un objeto oscuro, estrecho y afilado en su mano derecha, coloca esta mano sobre el mostrador haciendo ostentación del objeto puntiagudo, y en apenas unos segundos la joven le entrega algo que el otro coge con la mano libre para salir corriendo a renglón seguido, y al poco, sale también la empleada al recinto exterior, da unas cuantas vueltas corriendo y vuelve al interior donde se la ve deambular inquieta de un lado a otro por la tienda.

Es verdad que durante el juicio oral no se mostró el cuchillo, lo que habría sido el medio óptimo para que el juzgador pudiera valorar por sí sus características sin necesidad de acudir a otros medios de prueba más subjetivos o menos precisos, pero tampoco consta que no estuviera a disposición del Juzgado en el local por si era preciso examinarlo como pieza de convicción del delito, tal como prevé el art 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni reclamación de su presencia por la Defensa del acusado a quien más habría interesado para probar su ineptitud para intimidar o para causar daño en la integridad física de una persona al ser ésta su principal línea de defensa frente a la acusación. Y estos otros medios de prueba -las declaraciones testificales de la propia víctima, las de los agentes policiales que lo recogieron y, sobre todo, las imágenes grabadas de la escena del delito-, si no permiten afirmar que se trataba de un un cuchillo de enormes o generosas proporciones (no es un cuchillo de carnicero, tampoco un jamonero), tampoco ampara la idea de la inocuidad de ese instrumento como arma blanca, abundando en las consideraciones del juzgador sobre la potencionalidad intimidatoria y peligrosidad de ese cuchillo aunque no se comparta que fuera de 'grandes' dimensiones, tampoco pequeñas, sino de un tamaño mediano y de hoja ancha como la gran mayoría de los que se utilizan en todos los hogares para cocinar.

Con tan abrumadora prueba, suena incluso a broma que se alegue que no hubo intimidación para sostener la peregrina tesis del hurto (si no hubo consentimiento de quien tenía en su poder el dinero para que el autor se apoderase de él, no podría explicarse que la empleada se lo entregara, pues el acusado no lo cogió por sí mismo, salvo por sentirse coaccionada a hacerlo), y basta para aplicar sin reservas el tipo cualificado del uso de armas como medio para cometer el delito tal como ha hecho el juzgador de instancia siguiendo la reiterada jurisprudencia que lo abona cuando se exhibe el arma -y en este caso no cabe duda de que el cuchillo en cuestión era un arma blanca- con la finalidad de amedrentar o conminar aunque no se haya efectiva la agresión o no se haya hecho un gesto amenazador como el amago de lanzar una puñalada, por ejemplo, o acompañarlo con palabras directamente amenazantes, pues se cumplió en el caso el fundamento de la agravación: el mayor riesgo para la víctima por la posibilidad del empleo vulnerante del cuchillo, y el refuerzo del efecto psicológico de indefensión y desamparo en que la colocó, con la subsiguiente disminución de su capacidad de defenderse o reaccionar para proteger la propiedad atacada. Como se observa en las imágenes grabadas, el asaltante se dirigió al mostrador de caja donde estaba la empleada (recién hecha la recaudación de su turno) haciendo ostentación del cuchillo que empuñaba con su mano derecha mostrando la hoja en toda su extensión, que colocó sobre el mostrador sin dejar de hacerlo hasta que la joven entregó el paquete con el dinero, siendo indiferente por tanto que no fuera acompañado ese gesto con otros indicativos de una mayor carga de agresividad, innecesarios por las circunstancias del caso para causar el efecto intimidatorio deseado: bastaba con la advertencia de agredir a la joven con el arma que su solo empuñamiento daba a entender si no accedía a sus exigencias, por lo demás de previsible y fácil ejecución dada la proximidad con la víctima, apenas separados unos centímetros de distancia por el mostrador detrás del cual ella se encontraba acorralada en la más absoluta soledad, sin nadie más en el interior de la tienda que pudiera distraer al agresor o salir en su defensa.

Estimamos con ello más que justificada la aplicación al caso no sólo del tipo penal del robo con intimidación en las personas sino también del tipo cualificado por el uso de armas, pues tanto la prueba de los concretos hechos como la jurisprudencia sobre la infracción penal así lo avalan, con desestimación del primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- Tampoco podrá correr mejor suerte el segundo, invocado con carácter subsidiario a lo anterior, por el que se denuncia el apartamiento por la sentencia de instancia de la jurisprudencia que admite la compatibilidad de la aplicación de la agravante específica del uso de armas con la aplicación del tipo privilegiado de la menor entidad de la violencia o la intimidación del apartado 4 del art. 242 del CP , por lo demás expresamente recogida en el texto de ese precepto legal desde la modificación operada por LO 5/2010 y en absoluto negada por la sentencia apelada aunque no lo considere admisible en el caso ni por las circunstancias en que se exteriorizó la intimidación ni por el resto de las que rodearon el atraco; de hecho, el juzgador sigue como parámetros los que suministra la STS de fecha 20 de enero de 2005 para rechazar la aplicabilidad de la atenuación, cuyo criterio secunda este tribunal haciéndonos eco, vg., de dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que abordaron casos similares en que se rechazó la atenuación: la STS de 6 de abril de 2017 donde se destacaba que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuridicidad del hecho, y que el criterio principal y prioritario es la menor entidad de la intimidación o violencia ejercidas aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias objetivas del hecho, en términos tales que se aprecie una 'disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad', para denegarla en el caso allí enjuiciado porque el acusado entró en el local aprovechando la ausencia de otras personas, encontrándose sola la mujer empleada y sin una mínima posibilidad de defenderse, y esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones haciendo gestos amenazadores. O la STS de fecha 18 de abril de 2017 , a pesar de que lo que se exhibió fue una defensa eléctrica, valorando que la irrupción de dos personas en un establecimiento público con los cascos de moto calados para impedir su reconocimiento generaba aún mayor desasosiego en los empleados (eran varios), siendo la mejor prueba de la intensidad de la intimidación que no hubo reacción alguna por parte de los empleados, que dejaron hacer a los atracadores sin oposición.

Por eso, la motivación empleada por el Juez de lo Penal en nuestro caso para denegar la aplicación del subtipo atenuado la estimamos impecable, no sólo por razonable sino porque completamente justificada en contra de la benévola interpretación de la prueba sobre las circunstancias del caso que propugna la Defensa, pretendiendo la tranquilidad de la empleada cuando fue abordada por el asaltante que demostraría la grabación de la escena, o la proximidad de otras personas que podían haber salido a su ayuda en alusión al cliente que según la testigo tomó la matrícula del coche en que salió huyendo el asaltante, pues una vez más las imágenes valen más que mil palabras para desmentir semejantes alegaciones: ni en la tienda donde se ubica la caja que atendía la empleada, ni en el exterior de las instalaciones de la gasolinera donde se encuentran los surtidores (esté o no rodeada de viviendas, algo completamente irrelevante), había nadie más que la empleada en el momento en que el acusado hizo acto de presencia irrumpiendo en la tienda, sabedor, como descubrió durante el uso del derecho a la última palabra, que la joven estaría sola en aquel momento del cambio de turno y recién hecha la recaudación de la tarde, por ser cliente de ese establecimiento y conocido de la víctima.

Decir que la empleada estaba tranquila sólo porque hizo entrega inmediata del dinero al siniestro asaltante, encapuchado y de oscuro, tan pronto como se apostó en el mostrador con el arma en ristre, carece de cualquier sentido, máxime cuando no se puede comprobar en las imágenes del atraco al no captar de ella durante el suceso más que la coronilla, siendo evidente su desasosiego cuando el atracador huyó, pues pasados unos segundos salió corriendo al exterior sin duda para comprobar cómo, por dónde o en qué medio huía, de nuevo en la más absoluta soledad al igual que cuando regresó a la tienda en una actitud de gran excitación, sin que figure en las imágenes la aparición del otro cliente que debió suceder en un momento posterior, alertado quizás por la actitud de nerviosismo de la joven o sus llamadas de socorro (no lo sabemos bien, puesto que no se interrogó a la testigo sobre ello) cuando salió de la tienda .

En definitiva, ni siquiera el importe de lo sustraído, 575 euros, tampoco tan pequeño o insignificante como se pretende, justificaría la aplicación de una modalidad atenuada del robo pensada para evitar desproporciones en el reproche penal por la menor antijuridicidad del hecho atendiendo a la intensidad del medio violento empleado contra las personas, cuya integridad física y seguridad es si duda más importante que la propiedad ajena de entre los bienes jurídicos que protege este delito pluriofensivo, y a ello nos atenemos para secundar el criterio del juzgador en la sentencia apelada que habrá de ser confirmada, con entera desestimación del recurso deducido, eso sí, con la única salvedad de rectificar del fallo la concurrencia de la agravante de 'reincidencia' que por manifiesto error se deslizaría al transcribirlo, sustituyendo el término por el de 'disfraz' en que la agravante consiste, tal como resulta del relato de hechos probados y del fundamento de Derecho cuarto de la sentencia.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Tudela Lozano, en nombre y representación del acusado Primitivo , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, con corrección, no obstante, del término expresado en el fallo para identificar la agravante concurrente , siendo ésta la de disfraz en lugar de la de reincidencia como por error material se consignó. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.