Sentencia Penal Nº 426/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1743/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0235679
Procedimiento Abreviado 1743/2016
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 7725/2008
SENTENCIA Nº 426/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
D./Dña. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ
En Madrid, a veinticinco de julio dos mil diecisiete.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
de Procedimiento Abreviado Nº 1743/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 32 de los de Madrid,
seguida de oficio por delito de estafa procesal, contra Elias , mayor de edad, natural de A Peroxa (Ourense)
nacido el NUM000 /1954, vecino de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales
constan en las actuaciones; y asimismo contra Justiniano , también mayor de edad, natural de Pontevedra,
nacido el NUM001 /1973 vecino de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales
igualmente constan. Ambos en situación de libertad por esta causa.
Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Mª Aranzazu Jainaga Álvarez; en calidad de
acusación particular Brigida , representada por la Procuradora Dña. Paula Villamana Herrer y bajo la dirección
letrada de D. Carlos Bermejo Prieto y los acusados, representados, respectivamente por los Procuradores
Dña. Gema Pérez Baviera y D. Argimiro Vázquez Guillén, y defendidos por los Letrados D. José Luis Almarza
JIménez y D. Víctor Sunkel Mena.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Num. 32 de los de Madrid, se siguieron Diligencias de Procedimiento Abreviado Num. 7725/2008, por delitos de estafa procesal y falsedad documental, en virtud de denuncia interpuesta en fecha 21 de octubre de 2008 contra los hoy acusados, por los delitos mencionados, en cuyo procedimiento consta al folio 541 y siguientes el escrito de calificación provisional presentado por el Ministerio Fiscal, en el que considera que los hechos son constitutivos de delito de estafa procesal en grado de tentativa, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y que procede la imposición a los denunciados de las penas de cinco meses de prisión y cinco meses multa, con una cuota diaria de ocho euros, además de las correspondientes accesorias.

Por su parte, la representación procesal de la denunciante Brigida formuló, en nombre de ésta, escrito de acusación (folio 570), mostrando literalmente su conformidad, punto por punto, con el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal.

En fecha 6 de octubre de 2016 (folio 572) se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de Apertura de Juicio Oral ante la Audiencia Provincial contra los acusados reseñados en el encabezamiento de la presente resolución, como posibles autores del delito por el que se sostuvo acusación.

Por parte de las defensas de los acusados, en el oportuno trámite, se presentaron sendos escritos de defensa, en los que sostenían, respectivamente, la inexistencia de delito y por lo tanto su completa discrepancia con las conclusiones provisionales presentadas por las acusaciones pública y particular.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde el asunto tuvo entrada el 25 de noviembre de 2016, dictándose el auto de admisión de pruebas en fecha 21 de febrero de 2017.

Se señaló como fecha de la vista oral el día 18 de julio de 2017, en que se celebró con asistencia de las partes, y de sus letrados defensores.

En dicho acto, tras la práctica de las pruebas testificales, periciales y documentales que constan en la oportuna grabación de las sesiones del juicio, tanto por el Ministerio público como por la acusación particular y asimismo por ambas defensas, fueron elevadas a definitivas las conclusiones provisionales.



TERCERO.- Tras los informes realizados verbalmente por el Ministerio Fiscal, la acusación personada y las defensas de los acusados en el acto del juicio se concedió a estos la oportunidad para que alegasen cuanto estimasen oportuno, con el resultado que consta en la correspondiente grabación.

Seguidamente se declaró el juicio visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D.

CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Justiniano , mayor de edad, natural de Pontevedra, vecino de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, estaba casado con la denunciante, Brigida , habiendo nacido del matrimonio una hija. Tras el correspondiente proceso contencioso de divorcio, se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 28 de los de Madrid, Sentencia en fecha 27 de mayo de 2008 , por la que se acordaba que Justiniano abonase, en concepto de pensión alimenticia a favor de la niña la cantidad de 500 euros mensuales.

Contra dicha Sentencia se interpuso por el acusado, a través de su letrado y procurador con fecha 9 de julio de 2008, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, cuyo conocimiento correspondió a la Sección 24.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio se alegaba que Justiniano percibía como retribución en la empresa donde trabajaba, una cantidad bruta anual de 51.000 euros, a razón de catorce pagas, lo que se traducía en una cantidad neta mensual aproximada de 2.400 euros. Asimismo se afirmaba que el recurrente asumía unos gastos mensuales por importe de 1.100 euros, correspondientes al alquiler, y de acuerdo con la súplica del recurso se solicitaba a la Sala la revocación de la sentencia impugnada y la modificación de las medidas en ésta contenidas, de tal modo que se fijase por la Audiencia una pensión de alimentos a favor de la hija menor y con cargo al esposo por importe de 300 euros mensuales.

Al escrito de recurso se aportó como documento Nº 2 una copia del contrato de alquiler de una vivienda firmado con fecha 30 de mayo de 2008 entre el Sr. Justiniano y el también acusado Elias , quien actuaba como arrendador en representación de la entidad mercantil Claravi S.L., con domicilio social en Las Palmas.

La vivienda arrendada se ubicaba en la CALLE000 , Nº NUM002 , de Madrid, y entre las estipulaciones del contrato se recogía como precio del alquiler la cantidad de 1.100 euros mensuales abonables dentro de los cinco primeros días de cada mes.



TERCERO.- Tal arrendamiento no se materializó jamás mediante la ocupación de la vivienda sino que fue concertado en realidad y solamente debido a la intención del inquilino Sr. Justiniano , de aparentar ante la Audiencia Provincial unos gastos habitacionales que justificasen la reducción del importe que se le había señalado en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común del matrimonio, pretendiendo con el contrato de arrendamiento aportado en fase de apelación llevar al tribunal a una decisión fundada en una realidad inexistente. El Sr. Justiniano residió en aquella época en una vivienda prestada por unos familiares, en la CALLE001 , Nº NUM003 , de la ciudad de Madrid.

La Sección Vigésimo cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 14 de enero de 2009 , desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Justiniano (folio 394) y confirmó la decisión del Juzgado de 1ª Instancia, con lo que el apelante no logró su propósito.



CUARTO.- El coacusado Elias , en su calidad de presidente del grupo de empresas al que pertenecía la vivienda mencionada, dio instrucciones a uno de sus empleados para que se gestionase sin dificultades el arrendamiento, pero la Sala no considera probado que tuviese conocimiento cuando lo hizo de que la intención del aparente inquilino fuera la utilización del contrato para producir engaño en el tribunal de apelación.



QUINTO.- La tramitación de esta causa se ha extendido durante varios años, pudiendo constatarse varias paralizaciones no imputables a los acusados que ha prolongado la duración del proceso de modo extraordinario e injustificado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal, previsto en los artículos 248 y 250.7 del Código Penal , cuya redacción no se vio modificada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

De conformidad con este último precepto, incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Como dice la STS de 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1220/2014 ) 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravada en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica'.

En el presente supuesto, el acusado aporta al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio un documento que no responde a la realidad, un contrato de arrendamiento de una vivienda que no habitó y que fue extendido solamente con un fin: aparentar que soportaba un gasto mensual elevado en concepto de alquiler, para logar una reducción del importe de la pensión alimenticia que le correspondía satisfacer a favor de su hija menor. La intención del acusado Sr. Justiniano era, por tanto, sencillamente engañar al tribunal, llevándole mediante una prueba documental a un error que -de haberse producido en su efecto- hubiese determinado una resolución inadecuada por cuanto estaría basada en datos no reales. Con ello, además del engaño producido al tribunal, se estaría también causando un perjuicio a la parte contraria del pleito civil; lo que es tal vez más importante, a la propia hija del acusado al negarle una parte económica de su sustento.

Concurren por lo tanto en el acusado Justiniano tanto los elementos objetivos del delito (engaño articulado en el seno de un proceso judicial mediante la aportación de prueba no ajustada a la realidad) como el elemento subjetivo (dolo consciente de llevar al tribunal a error y logar un efecto injusto).



SEGUNDO.- El delito reseñado ha de considerarse cometido en una forma imperfecta: en grado de tentativa .

Como señala, por ejemplo, la STS de 16 de febrero de 2012 (ROJ STS 1388/2012 ): 'el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal . En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido'.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, queda probado que el acusado Justiniano hizo llegar al tribunal llamado a conocer de su pretensión de modificación de la pensión alimenticia el contrato de arrendamiento con el que pretendía justificar un pago mensual de 1.100 euros, y ello con el fin de reducir la cuantía que pesaba como obligación de pago por imposición de la sentencia de primera instancia.

Así consta dentro de la prueba documental obrante en las actuaciones, y concretamente al folios 306 a 308, que integran el testimonio del Rollo de Sala de la Sección 24 de la Audiencia Provincial. El recurso (con el documento señalado adjunto) fue proveído el 15 de julio de 2008 (folio 309) confiriéndose traslado del mismo a las demás partes para el trámite de oposición o impugnación. Fue contestado por la parte contraria (que era también, a su vez, apelante, aunque no nos referimos a su recurso por ser intrascendente a los efectos del presente juicio), quien, como consta al folio 338, impugnó expresamente el contrato de arrendamiento, tildándolo de supuesto y negando que el acusado residiera en esa nueva dirección. Ya personadas en forma las partes ante la Audiencia se designó ponente, y mediante auto de 17 de octubre de 2008 se denegó el recibimiento del pleito a prueba. Directamente se señaló fecha para la deliberación y fallo y se dictó sentencia el 14 de enero de 2009 , en la que se hace constar que 'del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos, valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede desestimar...'. Es decir, el documento no logró surtir el efecto pretendido, pero sí formó parte de las actuaciones que estudió y analizó el tribunal para la resolución de la apelación. Ha de entenderse por tanto que el acusado desplegó todos los actos que estaban en su mano para engañar al tribunal, aunque no consiguió su propósito. Como decía la jurisprudencia citada con ocasión del desarrollo del tipo penal, se indujo al órgano judicial a una convicción que hubiera desembocado en una resolución distinta a la que se podía haber dictado sin la maniobra procesal engañosa. Dado que no se logró colmar esta finalidad pese al intento completo, ha de declararse ejecutado el delito en grado de tentativa.



TERCERO.- Así resulta de la prueba practicada, cuya suficiencia se considera plena a los fines de enervación de la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, viene garantizada apriorísticamente a toda persona a quien se imputa la comisión de un delito, en el conocido artículo 24 del texto constitucional.

El acusado Sr. Justiniano ha negado insistentemente la versión y visión de los hechos presentada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Pero del conjunto de las pruebas -personales y documentales- que se han llevado a la práctica, la conclusión a la que llega la Sala difiere de esta legítima negativa, tan sólo admisible dentro del ejercicio narrativo de defensa.

Recogemos a continuación una síntesis de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Declaró en primer lugar el coacusado Elias , narrando a preguntas del Ministerio Fiscal que en el año 2008 era presidente de la entidad mercantil Edisa, una empresa multinacional dedicada principalmente a productos informáticos, aunque con distintas filiales, entre las que se encontraba la sociedad patrimonial 'Claravi', que gestionaba inmuebles del grupo. Dice no conocer al Sr. Justiniano ; que nunca lo había visto antes ni que hubiese hablado con él. Un día, el gerente de las empresas en Galicia - Herminio - le comentó que un sobrino de una amiga quería alquilar un apartamento en Madrid, a lo que el acusado respondió que le diesen facilidades, que le enseñasen el piso que quisiera, y fue así como se gestó el contrato. Las únicas instrucciones que dio el declarante fue que se diesen facilidades al inquilino ya que venía de esa amistad.

Supone que firmó el contrato de alquiler que consta en autos, como firmaba tantos otros documentos que le eran presentados por su secretaría. Dado que se trataba de una recomendación, afirma que incluso aunque no tuviese dinero para pagar la fianza se le hubiese alquilado el piso. El coacusado Sr. Justiniano nunca abonó alquiler alguno. Cree que incluso no llegó nunca a vivir en el piso. No hubo anotaciones contables. Al cabo de un tiempo, su 'mano derecha en Galicia' ( Herminio ) puso fin al contrato. No sabe si llegaron a entregarle las llaves. Niega que cooperase a que el Sr. Justiniano pretendiese una rebaja de la pensión de alimentos ante la Audiencia Provincial. Lo único que hizo fue firmar el contrato. No sabe qué pretendía el otro acusado ni que uso hizo del contrato. No puede colaborar con algo que desconoce. A su defensa responde que habitualmente firma muchos documentos que ya están visados por las personas correspondientes de su grupo de empresas. La mercantil Clarivi tiene unos ochenta pisos en alquiler en toda España. Y no presenció la entrega de la fianza.

A continuación, el acusado Justiniano manifiesta que estaba muy afectado personalmente porque su esposa le obligó a firmar un documento por el que abandonaba el domicilio familiar. Poco después le pidió el divorcio. Se dictó una sentencia con declaración de pensión de alimentos de 500 euros mensuales a favor de su hija. Un familiar le prestó una vivienda en la CALLE001 para vivir, y recurrió a otros familiares y amigos para buscar otro piso que estuviese más cerca de su hija. Su padre habló con una tía en Galicia y al finales de mayo le consiguió un piso cercano al domicilio de su ex mujer. No tenía dinero porque soportaba muchos gastos, y firmó el contrato de arrendamiento que recibió por correo. Fue a la finca, y al ver el piso no le vino bien por el número de dormitorios (tan sólo tenía uno). Se lo dijo a su padre y consiguió resolver el contrato, aunque tardó en hacerlo porque el apoderado de la empresa estaba fuera de España. El contrato se lo había entregado a su abogado. Al final se quedó en la CALLE001 . Su hija no pudo pernoctar con él hasta que cumplió dos años y medio. Terminó pagando 900 euros al mes al familiar que le prestó el piso de la CALLE001 . Repite que vio el piso de la CALLE000 dos días después de firmar el contrato. No pagó la fianza sino que lo hizo su padre, entregándosela a una tía. La explicación que ofrece a la presentación del recurso de apelación un mes después adjuntando el contrato consiste en que todo se debe a una situación de estrés y tensión muy grande. El le dio el contrato a su abogado y no supo para qué destino. Nunca contactó con el otro acusado ni pretendió engañar al tribunal, pues podría haber hecho una ficción con el piso de la CALLE001 y no lo hizo.

La testigo Natalia , tía del acusado anterior expone que contactó con Herminio para ver si era posible que le alquilasen un piso a su sobrino en Madrid, dado que Herminio tenía relación con alquileres. El piso se alquiló y la fianza la pagó el hermano de la testigo y padre del acusado Justiniano . Le dio el dinero en un sobre y ella no lo contó. Se lo entregó a Herminio y posteriormente recuperó la fianza. El piso no se ocupó.

No entabló contacto alguno con Elias , sino que sólo contactó con Herminio .

La testigo Brigida (acusación particular) responde al Fiscal que cuando Justiniano abandonó el domicilio familiar se fue a vivir a la CALLE001 . Cree que esta vivienda era de un familiar. Vivió allí hasta que la hija del matrimonio empezó el colegio (en los años 2010 o 2011). No sabe si pagaba alquiler. Justiniano apeló la sentencia de divorcio ante la Audiencia Provincial y en ese momento la testigo se enteró de la existencia de un contrato de alquiler de un piso en la CALLE000 , aunque ella creía que seguía viviendo en la CALLE001 . Contrató a un detective que corroboró que este era su domicilio, y que en el inmueble de la CALLE000 no había vivido. Informó de ello a la Audiencia Provincial.

Como testigo declara también Herminio . Dice que Natalia fue quien le pidió que hiciese gestiones para alquilarle un piso para un sobrino. El testigo llamó a Elias y de éste obtuvo como respuesta que se le diesen facilidades. A partir de ahí ya no sabe como se tramitó el contrato. Natalia le entregó la fianza en un sobre. El testigo se la quedó hasta que la trajese a Madrid, pero a las pocas semanas Natalia le pidió su devolución. Así lo hizo y se lo comentó a Elias . Este no se encargaba de estos temas, dado que viaja mucho fuera de España. Se llevaban en la oficina. No sabe a cuánto ascendía la fianza. No abrió el sobre ni le llegó a entregar el dinero a Elias . Lo que recuerda es que Justiniano tenía problemas para alquilar porque le pedían un aval bancario.

La prueba documental que integra las actuaciones se dio por reproducida.



CUARTO.- La valoración que merece la prueba practicada conduce a la Sala, sin atisbo de duda, a considerar que la versión exculpatoria del acusado Justiniano adolece de una rotunda incredibilidad.

Reconoce que no llegó a vivir en el piso cuyo alquiler había logrado a través de gestiones de familiares, y da una razón utilitaria: su inadecuación a los fines que pretendía. Es un tanto débil semejante explicación final de la razón por la que no llegó a ocupar el apartamento, pues nada más lógico impone el sentido común que la verificación de las características de un piso cuando se pretende alquilar (o adquirir), visitándolo o disponiendo de otro tipo de elementos de conocimiento como pudieran ser planos o fotografías, que en el presente supuesto ni siquiera han llegado a mencionarse. Pero al margen de esta consideración, no resulta creíble que la dejadez (debido dice el acusado al estado de tensión en que se hallaba) llegue a tal punto como se alcanzó en este caso. Dos días después de firmado el contrato dice que visitó el apartamento y no le gustó.

Fue entonces, en ese mismo instante, cuando decidió no quedárselo. Incluso desde un ejercicio de aceptación de esta hipótesis, lo que fundamenta el dolo y devalúa por completo las explicaciones dadas por el acusado es que aun habiendo decidido no ocupar el piso (si es que algún día tuvo intención de hacerlo realmente) entregó el contrato a su abogado, y este documento se aportó adjunto al recurso de apelación con un único fin (pues a ello se concreta la súplica ante la Audiencia Provincial): la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, alegando y tratando de justificar documentalmente que tenía que hacerse cargo de un alquiler mensual por importe de 1.100 euros. Tres datos resultan de esencial consideración: 1.- El recurso de apelación se formaliza más de un mes más tarde de la firma del contrato (basta comprobar las fechas que figuran en los folios 47 y 23). 2.- Durante todo este tiempo no se dirigió ningún escrito complementario a la Audiencia aclarando la 'pérdida de realidad' del contrato y documento, y por lo tanto de la alegación nuclear que fundamentaba el recurso. Tampoco se desistió de la impugnación. 3.- Pero es más: la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, según puede comprobarse en el testimonio de actuaciones obrante a los folios 282 a 399, tardó en resolver el recurso tres meses y medio, y durante todo este tiempo tampoco el acusado hizo nada por dirigirse a la Sala aclarando que el motivo de su recurso había fracasado, no había llegado a ser realidad.

Muy al contrario, introducido el documento de alquiler en el proceso, se mantuvo pese a que no respondió en ningún momento a una ocupación efectiva de la vivienda ni por lo tanto a desembolso económico alguno por parte del acusado que soportase la realidad de la merma de sus ingresos salariales y por ende justificase su pretensión de minoración de la pensión alimenticia. Sencillamente: el contrato de alquiler se orquestó por el Sr. Justiniano con una sola intención, cual era la de simular la existencia de un arrendamiento por el que tenía que pagar 1.100 euros al mes, y de este modo llevar a la Sala civil que tenía que revisar la sentencia de instancia a una decisión de reducción del importe fijado en concepto de alimentos.

Cualquier otra lectura carece de lógica. Se prefabricó una prueba documental que no respondió a ninguna realidad; se suscribió un contrato de arrendamiento de un piso sin verlo siquiera, se aportó a un proceso judicial, el piso nunca llegó a ocuparse, nunca se pagó alquiler alguno, y pese a todo ello se mantuvo el recurso -basado esencialmente en este documento- para lograr encauzar la decisión del tribunal llevándole a error sobre hechos y datos completamente irreales.

El derecho a la presunción de inocencia exige dentro de sus diferentes despliegues, extremar la regla de juicio con que ha de valorarse la prueba, tomando en consideración esencialmente la de carácter incriminatorio.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba documental (el contrato y el proceso civil que consta en autos por medio de testimonio) interpretada conjuntamente con la declaración del acusado, lleva en pura lógica a la apreciación del engaño. Pero debemos también analizar el alcance que pudiera tener la versión exculpatoria.

En tal sentido declara al final de su intervención el acusado Sr. Justiniano que nunca fue su intención llevar a efecto (en este caso intentar) un engaño, dado que si hubiera querido engañar a la Sala podría haber desarrollado una similar operación a la que aquí se juzga sobre el piso de la CALLE001 . No es de recibo esta justificación. El mismo reconoce que el piso de la CALLE001 lo ocupó gracias a la liberalidad de un familiar (no ha identificado en juicio quien) y no nos consta hasta dónde hubiese estado dispuesta esta persona a llegar en su 'colaboración' con el Sr. Justiniano . Pero desde luego no podemos suponer que sin la mínima prudencia se hubiese prestado a firmar un contrato para utilizar en juicio con el único fin de lograr un resultado que, de otro modo, no se hubiese producido. Es muy forzada la tesis expuesta, dando por sentado que ese familiar propietario del piso de la CALLE001 (donde residió gratuitamente Justiniano ) se hubiese prestado a una operación ficticia, pues ello implica tanto como presuponer la disposición de esa tercera persona a verse expuesta a un proceso penal por el delito de estafa que hemos juzgado, o incluso por un delito de falsedad documental.



QUINTO.- Lo cierto es que a los fines de incardinar la conducta en el tipo penal, la combinación de los dos medios probatorios referidos resulta bastante, sin que el resto de la prueba practicada aporte elementos esenciales en orden a la determinación típica ni al encaje de la voluntad. La colaboración (no en sentido penal) que tuvieron en los hechos los testigos Herminio y Natalia les coloca en una posición mediadora en el iter de consecución del piso, y por descuidada que parezca su conducta en algunos extremos (no se cuenta el dinero de una fianza, se conserva por tiempo indeterminado sin anotación contable alguna ni transferencia a la empresa...) no puede llegar más lejos en el esclarecimiento de los hechos.

Sí merece una consideración particular la conducta observada por el también acusado Elias a quien debemos referirnos en concreto en sede de valoración de la prueba y con carácter previo a la determinación de la autoría.

Sus manifestaciones resultan aceptables desde la perspectiva de defensa.

Por una parte, como presidente de un considerable grupo de empresas (dice que con presencia en numerosos países) apela a la falta de control puntual de negocios tan concretos (y económicamente tan residuales en el movimiento global del grupo) como es el alquiler de un apartamento. Su gestión en este asunto se limitó a firmar (en calidad de representante legal) el contrato de alquiler, sin conocer qué intenciones pudiera tener el inquilino ni que uso hizo del contrato. No sólo se despreocupó del tema, sino que surgiendo el negocio jurídico de una petición de un favor, estuvo siempre dispuesto a 'dar todas las facilidades'; incluso las de contenido económico. Esta línea argumental nos llevaría a la delimitación de la autoría en aquellos supuestos en los cuales aún constando que una persona es administrador de derecho o apoderado de una entidad mercantil, no tiene participación concreta o directa en la gestión puntual de una o varias operaciones con repercusión penal. El problema ha de solventarse alejándose de cualquier suerte de responsabilidad objetiva, y enfocándose desde la tesis de la efectiva gestión (entre otras muchas, STS 431/1997, de 24 de marzo ; 1828(2002 , de 25 de octubre).

Pero desde otro punto de vista más concreto, en el presente juicio no se ha practicado prueba alguna que demuestre la implicación efectiva del Sr. Elias en ninguna suerte de conspiración utilitarista sustentada en la utilización instrumental del tan repetido contrato ni por lo tanto colocándole a él en una posición de cooperador necesario con Justiniano . Es incluso creíble el hecho de que no se conociesen (así lo afirmó en juicio Elias ) y por lo tanto mal pudiesen compartir el dolo necesario en el delito de estafa. Desde el derecho fundamental a la presunción de inocencia, resulta exigible una actividad probatoria de carácter incriminatorio más precisa de la que se ha practicado en el proceso que nos ocupa, que implique con claridad y concreción a este acusado en la maquinación en que consisten los hechos juzgados (la elaboración de un contrato de arrendamiento sobre un piso que nunca se llegó a ocupar para lograr un determinado resultado judicial).



SEXTO.- El fundamento anterior conduce a una clara delimitación de la autoría. De los hechos declarados probados se declara autor al acusado Justiniano , dada su consciente, plena y voluntaria participación en el engaño (en el intento de engaño) que se pretendió ejercer sobre la Audiencia Provincial.

Encaja por tanto en el concepto de autor contemplado en el artículo 28 del Código Penal .

La conducta de Elias , sin embargo, al no haberse acreditado esa relación ni cooperación con el otro acusado, ni tampoco el conocimiento de que estuviese firmando un contrato irreal en su destino y elaborado con fines fraudulentos, no puede considerarse incardinable en el tipo penal. Procede, en consecuencia, la absolución de este acusado por el delito que consideran las acusaciones cometido.

SÉPTIMO.- En la comisión de este delito se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

En primer lugar, no puede considerarse que la complejidad del asunto justifique -desde una evaluación global- una duración de casi nueve años entre la interposición de la denuncia y la celebración del juicio. Pero además resulta que ya desde las primeras fases de la instrucción podemos verificar paralizaciones de varios meses durante los cuales no se proveyeron los escritos presentados por las partes (ver folios 75, 76 y 77, de febrero a octubre de 2009); asimismo una demora de tres años entre la remisión a la Audiencia provincial de la causa para resolver recurso de apelación interlocutorio contra la decisión de sobreseimiento (folio 204) y la resolución del recurso (folio 205). Por último, otra considerable dilación entre ese momento del proceso y el dictado del auto de acomodación de las diligencias previas a los cauces del procedimiento abreviado (folio 533).

Concurren, es evidente, los dos criterios que suelen ser tenido en cuenta a la hora de valorar la concurrencia de la atenuante invocada: la duración excesiva del proceso en su conjunto (criterio del plazo razonable) y la interrupción injustificada en la tramitación (criterio de la paralización) (Cfr. por todas, STS (2ª) de 26 de abril de 2013 - ROJ: STS 2596/2013 ). La combinación de ambos criterios (duración y paralización de la causa) es lo que lleva a la Sala a estimar la petición contenida en los escritos de acusación y elevada a definitiva en el acto del juicio oral, pues la dilación resulta ser extraordinaria e indebida, y rebasa la consideración general de la atenuante para convertirse en una circunstancia muy cualificada que ha de comportar la reducción penológica.

OCTAVO.- En orden a la individualización de la pena, La individualización de la pena realizada en la presente sentencia ha de partir de la comisión en grado de tentativa, con la reducción en un grado de la pena base atribuida al delito en el artículo 250.7, lo que nos sitúa ya ante una banda que oscila entre seis meses y un año de prisión. Si a ello le añadimos una segunda reducción -también en un grado- por la concurrencia de la atenuante muy cualificada sin agravante alguna (artículo 66.1.2º), el arco penal ante el que debemos individualizar la condena queda reducido a una banda de tres a seis meses.

En el presente supuesto, la Sala acoge la petición de las acusaciones, que se sitúa en el tramo superior de la pena, esto es, cinco meses de prisión y cinco meses multa. Para la determinación temporal de la pena se tiene en consideración no sólo el riesgo del bien jurídico provocado ante la Audiencia provincial, sino también la finalidad del engaño pretendido, que no era otra que reducir la pensión alimenticia de una hija, matiz que se considera de suficiente gravedad como para ubicarnos en el tramo superior de la pena resultante. La concreción de la cuantía de la multa se establece en ocho euros día, cantidad usual y adecuada a los ingresos económicos del acusado, según cuanto puede constatarse en el contenido de las actuaciones. El impago de la multa determinará la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código penal .

Además de lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

1.- Por una parte ha de analizarse la petición deducida en la presente causa por la acusación particular: la imposición a los acusados de las costas causadas a su instancia. Ha de resaltarse, dada la importancia que reviste la forma e instante en que se llevó a cabo la súplica, que lo hizo en el trámite de informe, sin que conste sin embargo petición alguna expresa en tal sentido en su escrito de calificación provisional; en el acto de la vista oral esta calificación provisional se vio elevada a definitiva sin ninguna modificación. No es menos importante reseñar que dicho escrito en realidad es una simple remisión de conformidad al escrito de calificación elaborado por el Ministerio Fiscal, que la parte acusadora privada dice dar por reproducido 'en razón de brevedad procesal' (folio 570), sin aportar en absoluto su versión de los hechos.

De acuerdo con una doctrina constante, entre la que podemos destacar la STS de 11 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5482/2014 ) que nos recuerda que en 'jurisprudencia en esta Sala se dispone la inclusión de las costas de la acusación particular salvo que las pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas erróneas o naturalmente aportadas a las deducidas por la acusación pública o, incluso, las adoptadas por la sentencia. Tiene razón el recurrente pero, como sostiene el Ministerio fiscal la condena en costas forman parte de las consecuencias derivadas de derecho penal y su previsión en el código, junto a la responsabilidad civil, hace que haya sido interpretada no como una sanción o penalización, sino como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligado a soportar la parte como consecuencia de un hecho delictivo y su persecución ( STS de 12 diciembre 2011 ). En consecuencia está sujeto a la postulación por parte de quien intente esa compensación, y también sujeta a la proporcionalidad de manera que es exigible que la parte que interesa esa condena al abono de esa indemnización compensatoria la postule en la calificación penal de los hechos.

La STS de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1535/2015 ) puntualiza también la genérica interpretación sobre la imposición de las costas a la acusación particular aludiendo a la expresa petición en el trámite de calificación, tanto provisional como definitivo, y señala que: 'la doctrina de esta Sala, contenida, en la STS 1033/2013, de 26 de diciembre , que reitera el criterio establecido en la 757/2013, de 9 de octubre , establece que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular; lo cierto es que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, no interesó la condena en costas del imputado y en la vista oral, sin alterar ni modificar aquellas, se limitó a elevar a definitivas las formuladas provisionalmente '. (En consecuencia, no se admite la petición deducida).

Aplicando la doctrina contenida en las citadas sentencias (como en tantas otras), no procede la imposición de las costas causadas en el presente proceso con motivo de la intervención de la acusación particular, puesto que ni en el momento de la calificación provisional de los hechos expresó petición concreta que se refiriese al coste económico de su intervención, ni tampoco enmendó esta omisión en el trámite de calificación definitiva, no pudiendo surtir efecto la alusión a las costas que se pronunció en la última expresión del turno de palabra para informar sobre el resultado del juicio que desarrolló el letrado que ostentaba la acusación en defensa de la denunciante.

2.- Al haber sido absuelto uno de los dos acusados que resultaron juzgados por estos hechos, procede, proporcionalmente, imponer al único sobre el que se pronuncia condena, la mitad de las costas causadas en el proceso.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Justiniano como autor de un delito de estafa procesal, ya definido, previsto en el artículo 248, en relación con el 250.7 del Código Penal , en grado de tentativa y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses a razón de ocho euros diarios, que en caso de impago determinará la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.

Segundo.- Que debemos absolver y absolvemos Al acusado Elias del delito por el que venía acusado en esta causa.

Todo ello con la expresa imposición al condenado de la mitad de las costas causadas en el presente proceso, sin inclusión de las causadas por la acusación particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe. Madrid 31.07.17.