Sentencia Penal Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 612/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 612/18
SENTENCIA Nº 426/18.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 612/18,
el Juicio Procedimiento Abreviado número 196/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por
posible delito de robo con fuerza con fuerza en las cosas, siendo APELANTES, por un lado, Armando ,
representado por la Procuradora Dª. Aurora Montes Clavero y defendido por el Letrado D. Francisco Manuel
Fernández Cabrera; y por otro lado, Benjamín , representado por la Procuradora Dª. Aurora Montes Clavero
y defendido por la Letrada Dª. Inmaculada García Flores.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2018, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' En la madrugada del día 31 de mayo de 2016 Armando , actuando de común acuerdo con Benjamín y con la intención de obtener un lucro ilícito y en unión de Eladio , entonces menor de edad (nacido el NUM000 de 2000), quien ha sido condenado en la jurisdicción de menores por estos hechos, se acercaron a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de la localidad de Alhama de Almería, titularidad de Antonia ; donde Armando , tras saltar el muro que rodea la casa, que en esas fechas se encontraba deshabitada, accedió al patio interior y desde allí a través de una ventana abierta al interior, apoderándose de diversos efectos, entre otros, unos cuadros, un jarrón y una lámpara, que colocó en el interior de una bolsa sobre el terrado del inmueble, siendo la misma cogida, desde el exterior por Benjamín , tras subirse a un banco para alcanzarla.

Los efectos sustraídos se han valorado en 263,79 euros; parte de los cuales fueron recuperados por su legítima propietaria.'

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Armando y a Benjamín , como autores criminalmente responsables de un delito robo con fuerza, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como al pago de las costas procesales por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10 días para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería.'

CUARTO.- Por las respectivas representaciones procesales de los dos acusados, Armando y Benjamín , se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, interesando en sus escritos se dicte nueva sentencia en los términos y por las razones expuestas en dichos escritos.



QUINTO. Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 612/18, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y resolución el día 19 de septiembre de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que los motivos alegados por los dos apelantes en sus respectivos escritos de recurso, son prácticamente idénticos, pueden ser ambos recursos examinados de forma conjunta, efectuando sólo las matizaciones correspondientes a uno o a otro impugnante.

Se plantea, en primer lugar, por los apelantes, frente a la sentencia de primera instancia que les condena en los términos señalados, la vulneración del principio de presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo suficiente en cuanto a su participación en los hechos.

Como es reiterado, la presunción de inocencia es un derecho fundamental y constitucional ( art. 24 CE ), pero que, como presunción 'iuris tantum', puede ser desvirtuada por prueba de cargo suficiente puesta de manifiesto por la parte que ejerce la acusación; y que como suficiente ha sido valorada por el Órgano sentenciador para dictar un pronunciamiento de condena.

Así lo ha entendido en este caso la Juez de primera instancia, quien, como detalladamente expone en la resolución recurrida, llega a la convicción, tras la valoración de la prueba ( art. 741 LECr ) de que ambos acusados han participado en los hechos denunciados, siendo cuestión distinta que esa valoración haya sido errónea por ilógica o arbitraria, en cuyo caso, podrá ser modificada en la alzada.

Pues bien, este Tribunal de apelación, tras el nuevo examen en esta segunda instancia de la prueba desarrollada, estima que la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora 'a quo' ha sido correcta.

Se llega al convencimiento de la coparticipación de los recurrentes en los hechos enjuiciados, al ser poco verosímiles sus respectivas versiones, comprensiblemente exculpatoria, sostenidas en el plenario.

El apelante Armando llega a reconocer que estuvo, junto con el otro acusado y un menor, en la vivienda propiedad de la denunciante, reconociendo incluso la existencia de una bolsa en el terrado de dicha vivienda y que contenía objetos de la misma, reconociendo también que los efectos que había en la bolsa se los devolvieron después a su dueña.

Ahora bien, el relato exculpatorio de este acusado ha de ponerse, como así hace la Juez en su sentencia, en relación con las manifestaciones del otro acusado y con la un testigo -el menor que les acompañaba- y que ya ha sido condenado por estos mismos hechos en la jurisdicción especial de menores.

Así, el otro acusado Benjamín -también apelante- reconoce igualmente que estuvieron los tres en la casa y que los otros dos -el menor y Armando - entraron en la vivienda y en una bolsa introdujeron diversos objetos de la casa, la dejaron en el tejado y él, desde el exterior, subiéndose en un banco, la alcanzó y la cogió, si bien indica, también en su descargo, que desconocía el contenido de la bolsa y fue coaccionado por los otros dos para que la cogiese.

Por lo que respecta al testigo mencionado, entonces menor de edad, éste declara que fueron los tres -los dos acusados recurrentes y él- a la vivienda; que él y Julián , su primo, accedieron a su interior, tras saltar el muro que la rodeaba, a un patio de dicha vivienda, y por una ventana que estaba abierta, entraron en la casa; que en una bolsa metieron diversos objetos que allí encontraron, colocando la bolsa en el terrado de la misma vivienda; y que fue el otro acusado Benjamín -antes referido y también recurrente- quien recogió la bolsa del terrado, como así ha reconocido éste último, según ya se ha indicado.

Por tanto, este primer motivo debe ser rechazado en ambos recursos, no apareciendo de la prueba desarrolla, antes revisada, ningún error, por ilógica o arbitraria, en la valoración probatoria efectuada por la Juez 'a quo'.



SEGUNDO.- En segundo lugar solicita el apelante Armando en su recurso, de modo subsidiario a su petición de absolución, que por las razones antes expuestas ha sido rechazada, que se le imponga la pena mínima prevista, es decir, un año de prisión.

Tampoco esta petición puede ser acogida, ya que la pena impuesta en la sentencia apelada es de un año y seis meses de prisión, no superando, por tanto, la mitad inferior, y puesto que no se han apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no hay motivos para su reducción como pide el recurrente ( art. 66.6ª CP ).



TERCERO.- También solicitan ambos apelantes, de modo subsidiario, que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de un delito leve de hurto, del art. 234.2 del CP , al no haber existido 'escalamiento', argumentando, el recurrente Armando por un lado, que él entró al interior de la vivienda a través de una ventana que estaba abierta, y el apelante Benjamín por otro lado, que él para coger la bolsa del terrado sólo tuvo que subirse a un banco para alcanzar ese terrado.

Partiendo de la coautoría de los dos acusados por lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, en cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito leve de hurto que sostienen de modo subsidiario ambos recurrentes y no de robo con fuerza, ha de tenerse en cuenta que la circunstancia 1ª del art. 238 del CP , que define el delito de robo con fuerza en las cosas, la constituye el escalamiento, y si bien no se define el término ' escalamiento' en el texto legal, es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera la existencia de esta modalidad de robo con fuerza cuando, para la sustracción de objetos de ajena pertenencia, en este caso en una vivienda, se accede a su interior por una vía no destinada al efecto, venciendo así los obstáculos de la propiedad.

Esto es lo que ha concurrido en el presente caso, pues estando la propiedad privada -la vivienda ajena- rodeada de un muro de 1,80 metros de alto aproximadamente, uno de los acusados logra, subiéndose a un banco, saltarlo y entrar en el patio de la vivienda, y de ahí, a través de una ventana que se encontraba abierta, al interior de la casa; y el otro acusado, subiéndose también al banco logra, pese al muro existente, acceder al banco y recoger lo sustraído; siendo estas circunstancias para ese acceso a la vivienda reconocidas por ambos.

En consecuencia, es correcta la calificación del delito cometido como robo con fuerza y no como hurto, siendo por ello, además, intrascendente, a efectos de dicha calificación penal, el valor de los efectos sustraídos y si todos o sólo una parte de ellos se devolvieron a su propietaria. Por tanto, la devolución total o parcial de esos objetos únicamente tendría relevancia a efectos de responsabilidad civil, pero la sentencia recurrida no contiene ningún pronunciamiento de condena al respecto.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la aplicación de la atenuante de reparación del daño, del art.

21.5ª del CP , también por ambos recurrentes, hemos de señalar, por una parte, que no se desprende de lo actuado, y más en concreto de las declaraciones de la denunciante, propietaria de la vivienda, quien manifiesta que no le devolvieron todos los objetos sustraídos, ya que le faltaban unos útiles de alpinismo, reclamando, además, dicha denunciante, lo que le pudiera corresponder por los perjuicios sufridos, por lo que la versión de los acusados en el sentido de que devolvieron todo lo sustraído, no queda corroborada con lo declarado por la perjudicada.

Por otra parte, hemos de señalar también que la citada circunstancia atenuante no ha sido solicitada en primera instancia, y, por tanto, no ha podido ser analizada por la Juzgadora 'a quo'.

Se pide se apreciación por primera vez en los recursos de apelación, ya que no se alegó ni en los escritos de conclusiones provisionales de las Defensas ni en sus conclusiones definitivas, en las que se mantuvieron las inicialmente provisionales.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser igualmente rechazado.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, han de rechazarse las apelaciones deducidas, debiendo confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Armando y Benjamín , contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 196/17, de las que deriva el presente Rollo nº 612/18, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.