Sentencia Penal Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 11/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2018-0010541
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000011/2019- TRAMITE-MJ1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001108/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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SENTENCIA Nº 000426/2019
En Alicante a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 de diciembre de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº Nº 1 de Alicante, por delito contra la salud pública, contra el acusado:
Adolfo con DNI NUM000 , hijo de Argimiro y de Sabina , nacido el NUM001 /1993, natural de LA
ROMANA (REPÚBLICA DOMINICANA), y vecino de Sant Joan d'Alacant, en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador D. FERNANDO VIDAL BALLENILLA y defendido por el Letrado D. JOSE MORENO
BERNAL;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos
Carranza Cantera; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1108/2018 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001108/2018, en el que fue acusado Adolfo por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000011/2019 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368.1 del CP, solicitando la condena del acusado a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa equivalente al valor de la droga (201,62 €), con un día de arresto sustitutorio por cada 100 € impagados y costas.

Procede también el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como comiso del dinero.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de la acusado, y, subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El día 13 de junio de 2018, sobre las 2:00 h., el acusado, Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue identificado y cacheado por agentes del cuerpo nacional de policía, cuando se encontraba en la calle Santo Tomás de Alicante, al sospechar los funcionarios policiales que pudiera haber intentado facilitar alguna sustancia a otras personas. Como consecuencia del cacheo se le intervinieron, en el paquete de tabaco que llevaba, 7 bolsitas que contenían una sustancia que, analizada por laboratorio oficial, resultó ser cocaína, con un peso de 1,8 gramos y una pureza del 47,9%, cuyo valor en el mercado ilícito sería de 201,62 €.

No ha resultado acreditado, con la necesaria certeza, si el acusado poseía lo droga para transmitir a terceros o para su propio consumo, ni que hubiera ofrecido la misma a otras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último témino por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

El acusado ha negado categóricamente los hechos, aduciendo que no vendía droga y que la cantidad intervenida era para sí y que la había adquirido esa misma noche, para su consumo paulatino en días sucesivos.

Esta manifestación considera la Sala tiene los mismos visos de credibilidad que la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal, atendiendo a las circunstancias concretas en que se produce el hallazgo y la situación en que tiene lugar la actuación policial; situación que debe resolverse a favor del reo.

Concretamente, lo que motiva la intervención respecto del acusado por parte de los funcionarios policiales, es la percepción de que tiene en su poder una bolsa en la mano que parece ofrecer a otras tres personas que se encontraban por la zona, y su reacción al aproximarse los policías que patrullaban de paisano, sin que exista visualización de actividad previa de venta, contacto con terceros o sospechas propias relacionadas con el acusado de transmisión de sustancias, a quien no se investigaba específicamente por tráfico con anterioridad a estos hechos.

Sobre la comprobación visual, los dos policías que presenciaron la actuación que les infundió las sospechas, los funcionarios con carnet profesional números NUM002 y NUM003 , declararon no haber visto ningún pase, sino que el acusado portaba en la mano algo pequeño y parecía querer ofrecerlo a terceros, coligiendo de esta apariencia, por su experiencia profesional, que podría estar intentando llevar a cabo una venta de sustancia.

No presenciaron que los eventuales compradores tuviesen dinero en la mano o hiciesen además de tenerlo para perfeccionar la supuesta venta y tampoco se ha podido establecer con certeza qué era lo que el acusado llevaba en la mano o su destino, pues uno de los policías, suponiendo que era parte de la sustancia intervenida, imagina que quizás lo pudo guardar nuevamente en el paquete de tabaco y el otro que es posible que lo tirara ante la presencia policial, si bien, en este caso, dada la proximidad de los agentes, lo lógico es que se hubieran percatado de la maniobra y hubieran recuperado lo que se consideraba una 'postura' de droga. En definitiva, tenemos un gesto y una interpretación de la conducta que efectúan los agentes, con escaso refrendo por los resultados de la intervención, lo que genera la duda sobre que lo que vieron los funcionarios resultase efectivamente ser una oferta de sustancias. Y es que gestos y ademanes de significado plural pueden tomarse por unívocos cuando, por razones probablemente bien fundadas, el perceptor tiene ya el convencimiento sobre el sentido de la conducta que observa.

Por lo demás, la intervención de la droga, por su cantidad, no puede sustentar la consideración defendida por el Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas, de destino al tráfico.

En principio, la cantidad de sustancia que llevaba encima el acusado (7 envoltorios de cocaína con peso de 1,8 gramos y una pureza del 47,9%) no son aptos por sí mismos para revelar un propósito de transmisión a terceros, según los criterios de inferencia que tiene establecidos nuestra jurisprudencia. Así, la STS 818/2011, de 27 de julio señala: ' la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida de que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína , presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )'.

Aplicando los anteriores criterios, la cantidad intervenida sería notoriamente inferior a la que pueda suponerse para destinar al tráfico, adquiriendo por ello consistencia la manifestación del acusado relativa al autoconsumo. A ello hay que añadir, la inexistencia de sospecha previa o constancia de acto concreto de venta y la ausencia de otros elementos habituales en los vendedores de este tipo de sustancias, como acopio de dinero en billetes de escaso importe, balanzas u otros útiless de individualización de dosis, etc.; elementos éstos que abonan la posible credibilidad de las manifestaciones exculpatorias y debilitan las conclusiones que se orientan hacia la condena del acusado.

En suma, los indicios considerados aparecen insuficientes para destruir la presunción de inocencia, por lo que debe decretarse una sentencia absolutoria.

En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.



SEGUNDO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Adolfo en esta causa del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-