Sentencia Penal Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 602/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 426/2019

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 22 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 602/19, el procedimiento abreviado numero 208/18, procedente del Juzgado de lo Penal numero 3 de Almería, por delito de apropiación indebida, siendo apelante Cecilia, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Sánchez Fernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Templado, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal numero 3 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 27/05/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'La acusada Cecilia, con DNI NUM000, mayor de edad, ciudadana española, nacida el día NUM001/1971, y sin antecedentes penales, el día 6 de marzo de 2015 celebró con la empresa AUTOMÁTICOS ORENES S.L, un contrato de instalación y explotación de la máquina recreativa de juego y azar modelo JA-B-B1-0-1072 CARD WEST 400, número de serie 12-000018 en el local que aquella tenía arrendado sito en la calle Cervantes, n° 24 de la localidad de Roquetas de Mar. No obstante lo cual, la acusada, sin ponerlo en comunicación de la empresa propietaria de la maquina decidió cerrar el establecimiento, y por tanto cesar en la explotación de la misma, y en fecha indeterminada del mes de mayo de 2015, con ánimo de aumentar de manera ilícita su patrimonio, se apoderó de la máquina y se la llevó del establecimiento, resultando imposible para los propietarios contactar con ella para que diera razón de su destino y procediera a su devolución. La máquina recreativa ha sido pericialmente tasada en 2000 euros, por los que el perjudicado reclama. '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Cecilia, como autora responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales'

CUARTO.-Por la representación procesal de la acusada se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se les acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente condenada como autora de un delito de apropiación indebida, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende la comisión de los hechos por parte de su defendida, afirmando que no se ha recibido declaración a un testigo fundamental de los hechos. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremola valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita)

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. El recurrente en definitiva lo que alega es la existencia de error en la valoración de la prueba, y añade que no se ha practicado la testifical de Elias. Indicar con relación a esto ultimo que, dicha testifical no fue propuesta nominativamente por la parte recurrente, no obstante el Juzgado ha agotado todos los medios a su alcance para su citación, resultando imposible por ignorarse su paradero. Advertimos que no ha solicitado su practica en esta segunda instancia, de modo que no se ha producido vulneración del derecho a usar medios de prueba como extensión del derecho de defensa.

Este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral y tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, debe necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia, quien, aprovechando al máximo los principios de oralidad e inmediación al recibir las manifestaciones de las partes y testigos propuestos, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, motivando adecuadamente su razonamiento.

En efecto, consta acreditado que la acusada celebro contrato de arrendamiento de una maquina recreativa con la mercantil Automáticos Orenes, maquina que quedo instalada en el bar Buho, sito en El Parador, que era regentado como arrendataria por la acusada. Al no poder realizarse la recaudación acordada, la empresa propietaria de la maquina comprobó por medio de Ezequias que esta no se encontraba en el local en la que fue instalada, local en el que la acusada desarrollaba su actividad empresarial y a la que dio fin, sin avisar a la empresa propietaria de la maquina. Frente a ello la acusada no ha comparecido al acto del Juicio Oral, privando al Tribunal de la oportunidad inmejorable de conocer su versión de los hechos. , razones todas ellas que nos llevan a desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 27/05/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.