Sentencia Penal Nº 426/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 256/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00426/2019
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2010 0018024
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000256 /2019
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA SL , Romualdo
, Rosendo
Procurador/a: D/Dª , MARIA CRISTINA MEILAN RAMOS , IAGO ESPASANDIN BARREIRO , JOAQUIN
JOSE GONZALEZ CARRERA
Abogado/a: D/Dª , JULIO RAFAEL FERNANDEZ MAESTRE , ELOY GONZALEZ GONZALEZ , JOSE
RAMON SIERRA SANCHEZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR
LOS ILUSTRÍSIMOS MAGISTRADOS, DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, DOÑA LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ, DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de A
CORUÑA, siendo partes, como apelantes Romualdo , representado por el Procurador Iago Espasandín
Barreiro y asistido del Abogado Eloy González González, Rosendo , representado por el Procurador Joaquín

José González Carrera, y asistido del Abogado José Ramón Sierra Sánchez, Jose Luis , en nombre de la
entidad GRUINDEGA DE INVERSIONES, SL.L., representado por el Procurador Joaquín González Carrera
y asistido del Abogado Rubén Veiga Vázquez, Adoracion y Luis Angel , representados por el Procurador
Diego Ramos Rodríguez y asistidos del Abogado Alexandre Girbau Coll y MINISTERIO FISCAL y como
apelados el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Administración General del Estado
y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA, S.L.,
representada por la procuradora Cristina Meilán Ramos y asistida del Abogado Julio Fernández Maestre, así
como el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la presente el Magistrado ILMO. SR. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 12 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a: Romualdo , como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1.2º del Código Penal y como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal. Con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

Por ello, las penas a imponer serán, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, dos penas de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos penas de inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y dos penas de multa del tanto de la cuantía defraudada, (en este caso la mitad), que se concretan en 167046,32 euros y de 381203,47 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad cada una, así como dos pérdidas de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un período de 1 año y 6 meses.

Jose Luis , como autor del artículo 31.1 del Código Penal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 y 392 en relación con el 390.1.2° del Código Penal como medio para cometer dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal. Uno de ellos con la cualificación de especial trascendencia y gravedad de la defraudación, artículo 305.1.b).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, corresponde imponerle por el primero de los delitos la pena de un año y cinco meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, la pena de multa de tanto al séxtuplo de las cuantías defraudadas, que se concretan 167046,32 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad cada una, así como la pérdidas de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de 2 años. Se imponen las penas teniendo en cuenta la cantidad defraudada y en su condición de autor de los delitos.

Por el segundo delito, de especial trascendencia, la pena a imponer es la de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, la pena de multa de tanto al séxtuplo de las cuantías defraudadas, que se concretan 381203,47 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, así como la pérdidas de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de 3 años.

Adoracion y Luis Angel , van a ser condenados como coautores, artículo 31.1 del Código Penal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 y 392 en relación con el artículo 390.1.2° del Código Penal y como cooperadores necesarios en tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, se les va a imponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, tres penas de un año, tres meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres penas de inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y tres penas de multa del tanto de la cuantía defraudada, (en este caso la mitad), que se concretan en 167046,32 euros, de 381203,47 euros y de 88672,40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad cada una, así como tres pérdidas de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de 1 año y 6 meses.

Rosendo , va a ser condenado como autor, del artículo 31.1 del Código Penal, de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.2° del Código Penal como medio para cometer un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal por haber obtenido indebidamente la devolución de 173.344,80 euros correspondientes al IVA del ejercicio 2007.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, como autor de un delito contra la Hacienda Pública, del artículo 305 del código penal, se le va a imponer la pena de seis meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, la pena de multa de tanto al séxtuplo de las cuantías defraudadas, que se concretan 88672,40 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, así como la pérdidas de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de 2 años. Y por el delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el 390.1.2° del código penal la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de doce euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago.

Las entidades Gzuindega de Inversiones SL e Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU responden, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.2 del Código Penal, redacción vigente a fecha de los hechos, de forma directa y solidaria con los autores de cada delito del pago de las multas que se imponen por los delitos contra la Hacienda Pública.

Responsabilidad civil: De la cantidad de 173.344,80 euros percibida indebidamente por Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU correspondiente al IVA del ejercicio 2007 responden conjunta y solidariamente Rosendo , Adoracion y Luis Angel . De las cantidades de 762.406,94 euros (Impuesto de Sociedades) y 352.092,65 euros (IVA), ambos del ejercicio 2006, que no fueron ingresadas por Gruindega de Inversiones SL, responden conjunte y solidariamente Romualdo , Jose Luis , Adoracion y Luis Angel .

A estas cantidades les serán de aplicación los intereses correspondientes devengados desde el último día de presentación voluntaria de la respectiva declaración fiscal, en los términos establecidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria.

Asimismo, de dichas responsabilidades responderán subsidiariamente las entidades Gruíndega de Inversiones SL e Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU (cada una respecto de sus cuotas) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal.

Para la ejecución de dicha responsabilidad civil deberá de remitirse testimonio de la sentencia firme a los órganos de la Administración Tributaria, ordenando que se proceda a su exacción. Dichos órganos informarán al tribunal sentenciador de la tramitación y, en su caso, de los incidentes relativos a la ejecución ( Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria).

Romualdo deberá responder del pago de las 3/12 partes de las costas, Adoracion y Luis Angel , cada uno de ellos, de las 4/12 partes de las costas, Rosendo de las 2/12 partes y Jose Luis de las 3/12 partes de las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, así como los escritos de impugnación y de adhesión.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron el día 18/02/2019, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la resolución recurrida, que se suprimen y se sustituyen por los siguientes:
PRIMERO. - Hechos probados relativos a la sociedad Compañía Cofral SL.

La Compañía Patrimonial Cofral SL se constituyó el 5 de julio de 2006 y tiene como objeto social la promoción inmobiliaria y la construcción de edificios, así como la intermediación de agencia inmobiliaria, incluido el arrendamiento de todo tipo y todo lo relativo a la construcción, edificación y rehabilitación de todo tipo de obras.

Adoracion , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue nombrada administradora única de Compañía Patrimonial Cofral SL en el momento de su constitución y por tiempo indefinido. Posteriormente y mediante escritura pública de 28 de Febrero de 2007, Adoracion otorgó poderes de administración de la sociedad a favor de su esposo Luis Angel , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, aunque ya ejercía como administrador de hecho anteriormente. La Compañía Patrimonial Cofral SL presentó liquidación del impuesto de sociedades y del IVA durante los ejercicios 2006 y 2007. Asimismo, ha presentado el modelo 347 de operaciones con terceros.

De esta forma, durante los años 2006 y 2007, la Compañía Patrimonial Cofral SL emitió y contabilizó las siguientes facturas, que declaró a la Hacienda Pública y pagó el impuesto de IVA y Sociedades correspondientes: 1.- Factura a cargo de Gruindega de Inversiones SL en concepto de 'servicios prestados en gestión de compra de terreno y solicitud de documentación para su verificación en el término de Colmenar de Oreja- Madrid'. Fecha 28/12/2006; Base Imponible 558.098 euros; IVA 16%; Cuota IVA 89.296 euros; Total 647.394 euros.

No se ha probado debidamente que la emisión de dicha factura se utilizase por Gruindega de Inversiones SL para defraudar las cuotas correspondientes al Impuesto de Sociedades y al IVA del ejercicio 2006.

2.- Factura a cargo de Inmobiliaria Parque Ronda SLU en concepto de 'servicios prestados en la gestión y verificación de documentación para adquisición de suelo en el ayuntamiento de Meco-Madrid'. Fecha 28/09/2007; Base Imponible 1.083.405 euros; IVA 6%; Cuota IVA 173.344,80 euros; Total 1.256.749,80 euros.

No se ha probado debidamente que la emisión de dicha factura se utilizase por Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU para obtener una devolución indebida de la cuota del IVA correspondiente al ejercicio del año 2008.



SEGUNDO.- Hechos probados relativos a la sociedad Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU y Compañía Patrimonial Cofral SL.

Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU fue constituida el 29 de julio de 1998 y tiene como objeto social la promoción y construcción de edificios de viviendas, urbanización de fincas, ejecución de toda clase de obras y fabricación de materiales de construcción. Rosendo , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue nombrado administrador único de Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU en el momento de su constitución y por tiempo indefinido, siendo la persona que efectivamente gestionaba la sociedad cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados. Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU presentó las declaraciones- liquidaciones correspondientes al IVA del ejercicio 2008, solicitando la devolución del importe correspondiente al cuarto trimestre del año 2008 por un total de 2.415.349,81 euros. Posteriormente y mediante acta de conformidad de fecha 22 de Septiembre de 2009, se formalizaron los resultados de las actuaciones de comprobación e investigación con el resultado de que se minoraron las cuotas de IVA soportado, al no haber aportado el obligado tributario justificante de las mismas. El 29 de Septiembre de 2009 se ingresó por parte de la Agencia Tributaria en la cuenta corriente de Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU (0072-0101-95-0000147651) el importe de la devolución correspondiente a la liquidación practicada: un total de 2.412.322,68 euros.

Los resultados de las actuaciones de comprobación e inspección relativas a las declaraciones de IVA de 2007 se formalizaron en un acta de disconformidad de fecha 7 de julio de 2010 y, como resultado, se minoraron los saldos a compensar en los diferentes periodos mensuales del ejercicio 2007. El obligado tributario declaró como saldo a compensar en períodos futuros, a fecha de 31 de diciembre de 2007, 1.861.453,22 euros, que en la propuesta de liquidación se redujo a 1.668.262,36 euros.

Uno de los hechos que motivó la minoración del saldo a compensar en el último periodo impositivo del ejercicio de 2007 tiene su origen en la comprobación de que la entidad Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU contabilizó e incluyó en el libro registro de facturas recibidas del mes de septiembre de 2007 la factura emitida por la Compañía Patrimonial Cofral SL el día 28 de septiembre de 2007. De esa factura consta abonada la cuota correspondiente al IVA, 173.344,80 euros, más otros 300.000 euros, si bien 240.000 euros retornaron, días después, a una cuenta bancaria, de titularidad de Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU y otras dos personas físicas. Las cuotas de IVA soportado por el obligado tributario correspondientes a esa factura se incluyeron como cuotas deducibles en la autoliquidación del mes de septiembre de 2007, incrementando el saldo a compensar en ejercicios posteriores en 173.344,80 euros. Ese saldo se mantuvo en las restantes autoliquidaciones mensuales del año 2007 y en las presentadas en los tres primeros trimestres del año 2008.

En la autoliquidación correspondiente al cuarto trimestre de 2008 Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU solicitó y obtuvo la devolución de IVA el 29 de Septiembre de 2009 por un importe de 2.412.322,68 euros (incluyéndose en dicha suma los 173.344,80 euros correspondientes a esa factura). Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SLU fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil Nº2 de La Coruña en fecha 29 de Julio de 2010 (Procedimiento 226/2010).



TERCERO. - Hechos probados relativos a la sociedad Gruindega de Inversiones SL, Frantonsa SL, Obras y Proyectos Esfega SL y Compañía Patrimonial Cofral SL.

Gruindega de Inversiones SL se constituyó el 14 de diciembre de 2004 y tiene como objeto social la construcción y edificación de toda clase de obras públicas o privadas, el negocio inmobiliario, la prestación y realización de servicios de saneamiento y limpieza, la fabricación, compraventa y representación de maquinaria, la comercialización y distribución de todo tipo de productos utilizados en la construcción, realización de proyectos, estudios e informes técnicos, participación en otras sociedades, realización de estudios económicos y de mercado y la prestación de servicios por gestión de suelo o inmuebles.

Durante el año 2006, Jose Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, era el administrador único de Gruindega de Inversiones SL; siendo por tanto la persona física que dirigió y gestionó efectivamente la sociedad en el ámbito económico-tributario en el momento de los hechos enjuiciados.

Frantonsa SL se constituyó el 7 de septiembre de 2004, siendo administrador único de la referida entidad Feliciano , mayor de edad, sin antecedentes penales computables (el también administrador de Promociones Sada Dorada SL) y siendo éste por tanto la persona física que dirigió y gestionó efectivamente la sociedad en el ámbito económico-tributario en el momento en que sucedieron los hechos enjuiciados. Este acusado está declarado en rebeldía y no ha sido juzgado.

Obras y Proyectos Esfega SL se constituyó el 2 de septiembre de 2003, siendo administrador único de dicha entidad Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales. En fecha 24 de junio de 2004, Romualdo otorgó amplios poderes de administración a favor de Feliciano .

No se ha probado debidamente que Romualdo gestionase Obras y Proyectos Esfega SL en el ámbito económico tributario cuando tuvieron lugar los hechos.

Durante el año 2006, Gruindega de Inversiones SL emitió dos facturas a cargo de Inmobiliaria Residencial Parque de Ronda SL, con IVA, de fechas y números 23/05/2006 002-2006 y 02/10/2006 13-2006, por servicios de intermediación inmobiliaria, cuya efectiva prestación no se discute.

Asimismo, Gruindega de Inversiones SL registró y dedujo (IVA soportado) durante el ejercicio 2006 de otras facturas. Una de Compañía Patrimonial Cofral SL mencionada en el hecho probado primero, que fue abonada por pagaré de fecha 22/01/2007 del Banco Etcheverría. Otra recibida de la sociedad Frantonsa SL, fecha 02/05/2006, número NUM000 , base 247.000 euros, IVA. 39.520 euros, total 286.520 euros. Y dos de Obras y Proyectos Esfega SL, una de 03/04/2006, número NUM001 , base 283.000 euros, IVA 45.280 euros, total 328.280 euros. Y otra de fecha 30/06/2006, número NUM002 , base 256.336,21 euros, IVA 41.013,79 euros, total 297.350 euros. No se ha probado debidamente que todas estas facturas se correspondan a servicios sin efectiva prestación. No se ha probado debidamente que Gruindega de Inversiones SL dejase de ingresar en la Hacienda Pública Estatal una cuota de 352.092,65 euros correspondientes al IVA del ejercicio 2006.



CUARTO. - Hecho probado relativo a la sociedad Gruindega de Inversiones SL, en relación con la elusión de una cuota de 762.406,94 euros correspondientes al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006.

Gruindega de Inversiones SL no presentó declaración del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2006 y dejó de ingresar a la Hacienda Pública Estatal una cuota de 762.406,94 euros correspondientes al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2006 y que se deriva de la siguiente liquidación: IMPUESTO DE SOCIEDADES 2006 CONCEPTOS IMPORTES Consumos de explotación 308.231,26 e.

TOTAL DEBE 308.231,26 e.

Importe neto cifra de negocios 2.561.137,93 e.

Ingresos de explotación 2.561.137,93 e.

Ingresos financieros 7.906,35 e.

TOTAL HABER 2.569.044,28 e.

RESULTADO CONTABLE 2.260.813,02 e.

Disminuciones: pérdida patrimonial -24.010,49 e.

BASE IMPONIBLE PREVIA 2.236.802,53 e.

Bases a compensar ejercicio anterior -25.823 e.

BASE IMPONIBLE 2.210.979,53 e.

Bases a compensar ejercicio anterior -25.823 e.

CUOTA INTEGRA 767.832,72 e.

CUOTA LIQUIDA 767.832,72 e.

Retenciones e ingresos a cuenta 1.185,96 e.

LIQUIDO A INGRESAR 766.646,76 e.

Minoración importe facturas solicitadas y no aportadas 4.239,82 e.

CUOTA DEFRAUDADA 762.406,94 e.

La anterior cuota no ingresada resulta de los ingresos acreditados una vez eliminados los gastos correspondientes a las facturas ficticias anteriormente indicadas, de la que hay que minorar también 4.239,82 euros correspondientes a otras facturas solicitadas por la inspección y no aportadas.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurren en apelación la sentencia de instancia las Defensas de los acusados Adoracion y Luis Angel , Jose Luis , Romualdo , y Rosendo , así como el Fiscal con la adhesión del Abogado del Estado en representación de la A.E.A.T. Examinaremos primero los recursos de las Defensas, porque su eventual estimación afectará al objeto del recurso de las Acusaciones.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E ) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. En este sentido se pronuncia la STC de 22 de julio de 2002, que recuerda que '... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

Una vez constatada la concurrencia de una actividad probatoria de cargo, incumbe al Tribunal de Apelación comprobar si la valoración de los diversos medios probatorios se ha realizado con sujeción a las reglas de la sana crítica por el Juez 'a quo' y no obstante las amplias facultades revisoras concedidas al órgano jurisdiccional encargado de conocer del recurso de apelación, tanto en lo que respecta a los hechos declarados probados por la sentencia dictada en primera instancia, cuanto en lo que atañe al derecho aplicado a éstos, corresponde al Juez 'a quo' realizar la actividad de valoración de la prueba, apreciando ésta según su conciencia, conforme al principio de libre convicción y siguiendo las reglas de la sana crítica, a tenor del art. 741 LECRIM. Así, como el acto del juicio oral se desarrolla ante el Juez de instancia con sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, éste se encuentra en una posición ideal para formar su convicción sobre los hechos objeto del proceso penal ponderando conjuntamente los diversos medios de prueba practicados en dicho acto, siempre que se razone de forma expresa, suficiente y adecuadamente, el proceso interior que lleva a un determinado relato de hechos probados a partir de los singulares elementos de prueba, directos o indirectos, que sirven de fundamento a la decisión judicial en cuanto a la descripción del supuesto fáctico que opera como premisa de la conclusión representada por el fallo de la sentencia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8/07/2016: 'En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.



SEGUNDO. - En lo esencial podemos distinguir dos núcleos delictivos en la causa, el atinente a los delitos de falsedad en documento mercantil, como medio necesario para defraudar el IVA, y el relativo a la elusión del pago del impuesto de sociedades. El primero concierne a todos los apelantes, el segundo solamente a Jose Luis y la sociedad Gruindega de Inversiones SL.

De ese primer núcleo delictivo, distinguiremos, por un lado, los hechos atribuidos a Adoracion y Luis Angel , vinculados con la Compañía Patrimonial Cofral SL, Jose Luis , vinculado a la sociedad Gruindega de Inversiones SL, y Rosendo , vinculado con la Inmobiliaria Parque Ronda SLU. Por el otro, los imputados a Frantonsa SL, Obras y Proyectos Esfega SL, estando vinculado con esta última Romualdo , y a Jose Luis , y la sociedad Gruindega de Inversiones SL.

Sobre esos primeros hechos, el pronunciamiento condenatorio se asienta sobre una premisa: la falsedad de las dos facturas de fechas 28/12/2006 y 28/09/2007 emitidas y contabilizadas por la Compañía Patrimonial Cofral SL. Sólo si se confirma tal premisa, podrá admitirse la derivada del fraude fiscal de IVA, porque detectamos un hecho que parece haber pasado relativamente desapercibido en la causa. La Compañía Patrimonial Cofral SL está al corriente de sus obligaciones fiscales a fecha 14/12/2017 (certificación al folio 1811), y además, no sólo contabilizó las dos facturas aludidas, sino que las declaró a la Hacienda Pública y pagó el impuesto de IVA y Sociedades correspondientes. Dicho de otra manera, sólo si demostramos la falsedad de las facturas, podremos demostrar una defraudación del IVA en la que toma parte Cofral SL.

A tal efecto, la sentencia apelada recurre a la prueba indiciaria. Pero aquí surgen problemas de dos órdenes: hay contraindicios que no se valoraron, y de los indicios tenidos en cuenta, hay varios cuya virtualidad incriminatoria, o no existe, o es muy discutible. Así, tienen razón los apelantes Adoracion , Luis Angel y Compañía Patrimonial Cofral SL: que la empresa contabilizase y pagase los tributos que correspondían por esas dos facturas, es un contraindicio que toca en la línea de flotación de la tesis acusatoria. Pero es que además, se constata que la factura correspondiente a Gruindega de Inversiones SL, fue abonada por ésta a Compañía Patrimonial Cofral SL en su totalidad a medio de cheque de fecha 22/01/07 (folio 1825), que consta asentado en la información de movimientos bancarios del Banco Etcheverría. Y que Inmobiliaria Parque Ronda SLU pagó de su factura a Compañía Patrimonial Cofral SL los 173.344,80 euros correspondientes al IVA (vid. informe al folio 1421), aparte de un pago más problemático de 300.000 euros, de los que 248.000 euros regresaron después a una cuenta de titularidad conjunta de Inmobiliaria Parque Ronda SLU y otras dos personas físicas. Si Cofral SL cumplió las obligaciones fiscales derivadas de las facturas, si Gruindega de Inversiones SL cumplió también aparentemente con lo que le incumbía, si Inmobiliaria Parque Ronda SLU pagó la cuota del IVA y parte de la factura, las irregularidades, si las hubiere, afectarán al orden administrativo, pero no habrá relevancia penal, porque no queda convenientemente explicada la operación de elusión de tributos y el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública.

Pero es que algunos de los indicios de falsedad instrumental no son relevantes o su relevancia es discutible. En el marco de las relaciones entre la Compañía Patrimonial Cofral SL y la Inmobiliaria Parque Ronda SLU, que tres vendedores de terrenos (de 56), al ser entrevistados por Hacienda, manifestasen no conocer a Luis Angel y sus actividades de mediación no indica que esa actividad no fuese real. El indicio 4), relativo a que Luis Angel y Adoracion no justificasen ni dedujesen gastos de gestión es un argumento bastante débil, porque hay explicaciones alternativas. El indicio 5) también lo es: el giro económico de la Compañía Patrimonial Cofral SL viene determinado por la profesión de arquitecto técnico de Luis Angel , y para su actividad de intermediación, la existencia de oficina abierta al público y de empleados no es condición necesaria. Que ni la Compañía Patrimonial Cofral SL, ni Luis Angel y Adoracion , figuren como intermediarios en las escrituras públicas de compraventas de terreno no es ningún dato anómalo, al revés: lo habitual es que en la escritura figuren sólo comprador y vendedor, como partes necesarias. Las dinámicas precontractuales y contractuales no suelen constar en documento público, sólo su resultado obligacional.

Además, en el marco de las relaciones entre Gruindega de Inversiones SL y la Compañía Patrimonial Cofral SL, constan en la causa unos estudios e informes elaborados por Luis Angel para la primera empresa, y para Inmobiliaria Parque Ronda SLU, sobre las operaciones urbanísticas a desarrollar, y que ulteriormente se frustraron. No estamos en condiciones de calificarlos como de generalidades confeccionadas ad hoc para conformar el ramo de la prueba de descargo. Son indicativos de alguna prestación de servicio, y desde luego, nada hay de extraño en que se aportasen por esa defensa y no por la de las empresas que los encargaron.

Al fin y al cabo, cuando alguien elabora un trabajo para otro, lo normal es quedarse con una copia.

Es bien cierto que es anómalo que el servicio encargado y abonado por la segunda a la primera fuese subcontratado después a Frantonsa SL por un importe superior en unos 30.000 euros. Se trataría de un indicio incriminatorio único, y no de la pluralidad que señala la Jurisprudencia. Al respecto de este déficit indiciario, el responsable legal de Frantonsa SL, Feliciano no ha sido enjuiciado por su situación de rebeldía. Una elemental lógica procesal indicaba que el enjuiciamiento aquí de operaciones en que intervinieron Frantonsa SL y Feliciano afectaría, en cuestión probatoria, a la continencia de la causa. Las Acusaciones prefirieron afrontar el riesgo, con el resultado de que todo lo relativo a la actuación de Feliciano , que no es cosa menor, queda al albur de indeterminaciones y presunciones, que no podemos despejar contra reo. Está claro que no todo está tan en orden como pretenden los apelantes, pero esos movimientos de dinero entre las empresas admiten más explicaciones que el fraude de IVA enjuiciado, y que es insostenible discernir un delito medial o instrumental, cuando no queda esclarecido el que lo sea final.

Sobre los segundos hechos, atinentes a Frantonsa SL, Obras y Proyectos Esfega SL, Romualdo , Jose Luis , y la sociedad Gruindega de Inversiones SL, en igual línea obstativa a la tesis de la instancia, haremos consideraciones en dos órdenes distintos: prueba y actuaciones en nombre de otro.

Sobre la prueba, esta parte del relato fáctico cae de lleno dentro de la actuación que, presuntivamente, tuvo el rebelde Feliciano , como representante legal de Frantonsa SL y apoderado general de Obras y Proyectos Esfega SL. Por ello, no debió enjuiciarse separadamente, so pena de que el círculo de autoría quede tan abierto como señalamos más arriba, en términos que damos por reproducidos. Véase que los hechos probados de la instancia entreveran en su relato facturas emitidas por Gruindega de Inversiones SL cuya realidad no se discute (a Inmobiliaria Parque Ronda SLU), con otras cuya mendacidad no estimamos suficientemente probada (a Compañía Patrimonial Cofral SL), con otras tachadas de falsas (a Frantonsa SL y Obras y Proyectos Esfega SL, empresas que caen dentro del ámbito de disposición del rebelde Feliciano ), todo ello en un clima general de incerteza probatoria.

La problemática de las actuaciones en nombre de otro viene al caso. Romualdo , administrador y representante legal de Obras y Proyectos Esfega SL, otorgó en 2004, antes de los hechos, un apoderamiento general a favor del rebelde Feliciano , que a su vez era representante legal de Frantonsa SL. Declaró el acusado que al firmar el poder entendió que se desvinculaba con la empresa, y contrariamente a la conclusión de la instancia, es el parecer de la Sala que sí lo hizo. El artículo 31 del CP establece que 'El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.' La inteligencia jurisprudencial de este precepto señala que ello no significa que para ser considerado autor del delito correspondiente baste con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad vinculada al hecho delictivo, sino que además es preciso que el imputado incurra en una acción u omisión, siempre que en este último caso ocupe la posición de garante y se den los restantes requisitos del artículo 11 CP que aparezca recogida en el tipo delictivo que se le atribuye.

Esta doctrina ha sido corroborada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( STS 455/2017 de 21 de junio; STS 86/2017, de 16 de febrero). Esto es, no basta con que el acusado ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva al resultado típico ( STS 338/2015, de 2 de junio). Todo esto aquí no consta. No se ha individualizado ningún acto u omisión de carácter ejecutivo por parte de Romualdo . De hecho, los títulos de acusación y el relato de hechos probados de la instancia permanecen silentes sobre el particular. Tras examinar la prueba, lo que observamos es que, simplemente, este apelante desempeñó un cargo societario, confiriendo un amplio poder de representación al acusado rebelde, que parece haber sido el verdadero administrador, y quien actuó en el ámbito fiscal por cuenta de la empresa. No estamos ante un caso de creación del riesgo por la empresa, con pluralidad de sujetos, generalmente relacionados entre sí jerárquicamente, que obliga a la búsqueda de criterios de imputación para determinar quién de aquellos es criminalmente responsable, ni tampoco ante una pluralidad de sujetos concurrentes a la producción delictiva en una especie de 'asociación' horizontal, fuera del marco de una organización económica o jurídica compleja, y que puede dar lugar a responsabilidades penales plurales. Aquí el esquema societario es muy simple: un titular desapoderado en todo, y un sujeto activo apoderado que desarrolla la totalidad de la acción típica. Como la responsabilidad está claramente delimitada, y recae sobre el segundo, no encontramos huellas de dolo que nos permitan fundamentar un pronunciamiento condenatorio contra el primero.

En resumen de lo hasta ahora dicho, la sentencia desarrolla una tesis, pero la prueba es perfectamente compatible con tesis alternativas. Nos movemos en un escenario con múltiples interrogantes, que no pueden ser despejados en perjuicio de los reos. En opinión de esta Sala, el pronunciamiento condenatorio del Juzgado es excesivamente abierto, sin que pueda alcanzarse el mismo más allá de toda duda razonable.

En palabras del Tribunal Constitucional, no se trata de comparar conclusiones, sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS.

1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011), lo que aquí no concurre.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29-12-1997 que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las 2 versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

Y esto es lo que aquí acontece; tras examinar las pruebas esta Sala no obtiene una convicción de culpabilidad de estos acusados, más allá de esa duda razonable. Se dispone de un juicio de probabilidad, pero el de certeza se muestra dudoso.

Por lo expuesto, la decisión del caso sólo puede tener, rectamente, un pronunciamiento absolutorio respecto de los acusados Adoracion y Luis Angel , Jose Luis , Romualdo , y Rosendo , por los delitos objeto de acusación hasta aquí examinados.



TERCERO. - El resultado no será el mismo en cuanto al delito relativo a la elusión del pago del impuesto de sociedades por parte de Jose Luis y la sociedad Gruindega de Inversiones SL (si bien despojado del delito instrumental de falsedad en documento mercantil, como tesis condenatoria que no avalamos), porque aquí se cumplen plenamente las exigencias típicas del artículo 305 del CP aplicado.

Como recuerda la STS de 24/05/2017, el artículo 305 del Código Penal se constituye objetivamente por: a) Un autor caracterizado por ser deudor tributario. Se trata de un 'delito especial' que solamente puede cometer quien tiene esa condición. Lo que no exige que el autor lleve a cabo el comportamiento típico por su propia mano; b) un aspecto 'esencialmente omisivo' en cuanto que supone la infracción del deber de contribuir, que la doctrina clasifica dentro de los 'mandatos de determinación', que llevan a clasificar el delito dentro de la categoría de 'en blanco'; c) pero que no se limita a la mera pasividad, por lo que, asume cualquiera de las modalidades de acción u omisión que el precepto citado prevé, lo que no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de 'una cierta conducta o artificio engañoso', que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de 'medios determinados' funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible; d) que requiere un resultado constituido por el 'perjuicio económico para la Hacienda' que será típico si alcanza la cantidad fijada en la norma penal; e) que este perjuicio derive de aquella actuación engañosa, lo que excluye de la tipicidad los casos en que el comportamiento del sujeto no impide u obstaculiza de manera relevante la actuación de comprobación por la Hacienda para la efectividad de la recaudación, diferenciándose por ello de la mera infracción sancionada administrativamente.

Gruindega, representada por Jose Luis , no presentó declaración del impuesto de sociedades en 2016 y dejó de ingresar en Hacienda una cuota de 762406,94 euros, liquidada por Hacienda como figura en los hechos probados. Realmente, el recurso no discute los hechos típicos declarados probados, a excepción de los atinentes a la comisión dolosa del tipo penal del artículo 305 del CP, pues el recurrente pretende trasladar su responsabilidad a sus asesores fiscales, a quienes supuestamente habría delegado la función de dar estricto cumplimiento a las obligaciones fiscales derivadas de su actividad empresarial. Sin embargo, consideramos que el delito es objetivamente imputable al recurrente.

Pues como señala la antedicha sentencia, 'La imputación objetiva del hecho tipificado significa que el hecho puede ser atribuido a un sujeto como su autor. Con su construcción dogmática se pretende dar respuesta a la pregunta sobre la causalidad jurídica del resultado típico. Parte de un presupuesto: que la conducta del autor genere un riesgo no permitido y típicamente relevante. Un supuesto específico es el de tal creación mediante conducta fraudulenta cuando el delito supone la infracción de deberes positivos. Como ocurre en el caso de la defraudación fiscal. Ahí debe recordarse que el sujeto especial está sometido, por su posición en la relación jurídica tributaria, a deberes como el de veracidad y liquidación, que no pueden entenderse de manera meramente formal. Los criterios de valoración penal, diversos a los de otros sectores del ordenamiento (ad exemplum administrativo), impiden dar relevancia a la creación sin más de dicho riesgo. En segundo lugar se exige, desde la construcción teórica que examinamos, que exista una relación entre el riesgo creado y el resultado típico, que ha de devenir como realización de aquél. Así en los delitos de defraudación fiscal se requiere que entre el hecho y el sujeto exista una relación de autoría, muy particularmente cuando son plurales sujetos los que intervienen en la organización del hecho delictivo respecto de las cuales cabe predicar lo que algún sector denomina diversas 'competencias'. En el supuesto de delito de fraude fiscal, y por lo que concierne al sujeto sometido a deberes de tributar como los de veracidad, declaración y pago, (no se nos trae en esta causa el problema de imputación a sujetos extraneus como los asesores), se nos suscita en el motivo del recurso las consecuencias de una organización del hecho en la que el sujeto especial 'delega' en un extraneus la función de cumplir determinados deberes que recaen sobre el delegante...Pero, cuando la pluralidad de sujetos concurrentes a la producción delictiva se manifiesta en una especie de 'asociación' horizontal, fuera del marco de una organización económica o jurídica compleja, y que puede dar lugar a responsabilidades penales plurales, ya de coautoría ya de participación, resulta extraño el concepto mismo de delegación. La 'distribución de funciones' entre los partícipes acarrea entonces acumulación de responsables criminales. En ningún caso exoneración de ninguno.' Por ello, no vamos a entrar en el debate de si este apelante conocía o no la omisión de la concreta operación tributaria de autos. Ello no resulta relevante, a los efectos que nos ocupan, porque lo decisivo es el papel desempeñado por el recurrente. A este respecto, el recurrente es persona dedicada empresarialmente al giro inmobiliario. No puede desconocer el alcance de sus obligaciones tributarias. Al incumplirlas, generó un riesgo no permitido y típicamente relevante. Y la relación entre el riesgo creado y el resultado típico, no se ve enervada porque, en un marco plenamente horizontal, delegase el cumplimiento tributario en asesores fiscal externos. El impuesto dejado de ingresar suma la nada desdeñable cifra de 762.406,94 euros correspondientes al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006, que no es posible que pasase desapercibida para el recurrente.

Concurre, en línea con lo resuelto en la instancia, la agravación de la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado. Como señaló la STS 31/2012 de 19 de Enero de 2012, 'Razones de lógica y ponderada aplicación de esta agravante específica, atendido el principio de seguridad jurídica para el logro de la debida unificación en la aplicación de las normas, nos lleva a considerar que debe existir un criterio que justifique la agravación. Con esas miras, se han tenido en cuenta las cuantías defraudadas en los diferentes delitos fiscales de que ha conocido esta Sala desde el año 1990, siempre que se hubieran superado los 120.000 euros que actualmente constituye el listón para apreciar el delito contra la Hacienda Pública. Se han examinado las cuantías de un total de 108 cuotas, referidas a distintos impuestos, en las que se superaba los 120.000 euros y la cuantía defraudada total sumaba 56.064.694,70, es decir más de 56 millones de euros que si se dividen por 108 nos da una media de cuota defraudada de 519.117,54. La agravante tiene que estar por encima de esa media, que supera el resultado de multiplicar por cuatro la cuantía exigida para que la defraudación pueda ser constitutiva de delito. Así las cosas, atendido que el artículo 305 del Código Penal, en lo que se refiere a la cuota defraudada, exige una especial trascendencia y gravedad de la defraudación para imponer la pena en la mitad superior, pena que podría alcanzarse aunque no concurriese agravante alguna, se considera adecuada y proporcionada a esa especial trascendencia la suma que resulte de multiplicar por cinco el límite de los 120.000 euros, es decir, seiscientos mil euros, que supera en bastante la media a la que se hacía antes referencia.' Para avanzar más en el asunto, y determinar la pena a imponer al apelante, hemos de analizar los recursos de las acusaciones, en los solos particulares en que permanecen incólumes, tras el pronunciamiento absolutorio más arriba consignado.



CUARTO. - El Fiscal, con la adhesión del Abogado del Estado suscita en su recurso su oposición a la atenuante de dilaciones indebidas concedida en la instancia, la incorrecta individualización de las penas privativa de libertad y la de multa, y la indebida individualización del arresto sustitutorio.

Respecto de la primera cuestión, debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS 19-9-2007, 24-06-2009, 11-5-2010, 14-7-2010, 19-11-2011, 4- 7-2014, 14-7-2016, 26-9-2016), y que la carga de su prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren ( SSTS. 13-11-2012, 16- 12-2013, 13-11-2014, 27-5-2015, 18-2-2016, entre otras).

Debe recordarse asimismo que la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2017 señala que 'es este momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia. Decíamos en nuestra Sentencia 867/2015, de 10 de diciembre, que 'Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante).

El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre (RJ 2009, 7447)).' Las declaración del acusado recurrente tuvo lugar el 15-03-2012; desde entonces la causa no ha estado paralizada, pero su enjuiciamiento, seis años después, no es un plazo razonable, pese a su objetiva complejidad. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 dice que 'La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, comportamiento de éstos y del órgano judicial, etc.'. Y ateniéndonos a semejantes parámetros, es fácil detectar en la causa una dilación extraordinaria que justifica una rebaja de la pena, aceptando la cualificación de la instancia de la atenuante en cuestión. A este respecto, es evidente que, como la atenuante puede y debe ser acogida incluso de oficio, lo importante en el caso es determinar si existe o no, y no la mayor o menor corrección procesal del momento en que se alegó.

Partiendo así de que mantenemos la rebaja en un grado de la pena, la pena privativa de libertad a imponer oscila entre el año y tres meses y los 2 años y seis meses. Consideramos adecuado imponer la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo.

La extensión de esa pena se sitúa sobre la mitad de la extensión legal, atendiendo a la condición personal del autor por su dedicación profesionalizada al giro inmobiliario, y a la gravedad objetiva de la elusión del impuesto, si bien matizada por no recurrirse a artificio alguno para disfrazar la autoría.

La multa correspondiente se señala en el doble de la suma defraudada de 762.406,94 euros, esto es, 1.524.812 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, atendiendo a las circunstancias de los artículos 52 y 53.2 del CP, y a la necesidad de que el eventual impago de la multa conlleve cierta carga aflictiva para el penado, y no signifique sólo un gravamen simbólico.

Así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de 3 años.

Se estima así parcialmente el recurso de apelación del Fiscal, manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia sobre responsabilidad civil, y ajustando el relativo a costas a los pronunciamientos de la presente.



QUINTO. - Dada la estimación íntegra o parcial de los recursos, las costas de esta alzada serán de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS íntegramente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de A Coruña de 12-01-2018 por las Defensas de Adoracion y Luis Angel , Romualdo , y Rosendo , revocamos tal resolución y absolvemos libremente a estos apelantes de los delitos objeto de acusación.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Jose Luis contra esa sentencia, que revocamos en parte, absolviéndole libremente de los delitos de falsedad en documento mercantil y del primer delito fiscal por los que se formuló acusación.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra dicha sentencia, que revocamos en parte, y debemos condenar y condenamos a Jose Luis como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública con la agravación de especial trascendencia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, la pena de multa de 1.524.812 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, así como la pérdidas de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de 3 años. Deberá pagar la mitad de la quinta parte de las costas causadas en la primera instancia, declarándose de oficio las restantes costas de la primera instancia y las de la alzada.

Se confirman y mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento. - Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -