Sentencia Penal Nº 426/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 461/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
N.I.G.: 28.047.00.1-2014/0020120
Procedimiento Abreviado 461/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2376/2014
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO SALA 461/2019
D.PREVIAS 2376/2014
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 5 COLLADO VILLALBA
SENTENCIA Nº 426/2019
ILMOS/AS. SRES./AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION 3ª
Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO
Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN
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En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Visto y Oído en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el
Rollo de Sala 461/2019 correspondiente a las D.P. 2376/2014 del Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba
por el delito de apropiacion indebida, contra los acusados Everardo , nacido en Peñalsordo (Badajoz) el
dia NUM000 de 1984, hijo de Fulgencio y Evangelina , titular del DNI nº. NUM001 , vecino de Collado
Villalba (Madrid) en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales
y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningun momento salvo ulterior
comprobacion, representado por el Procurador Sr. DEL CAMPO BARCON y defendido por el Letrado Sra.
CUADRON AMBITE; y Leovigildo , nacido en Peñalsordo (Badajoz) el dia NUM003 de 1970, hijo de Martin
y Evangelina , titular del DNI nº. NUM004 , vecino Galapagar (Madrid) en la C/ DIRECCION001 nº NUM005
, NUM006 ., cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de
la que no ha estado privado en ningun momento salvo ulterior comprobacion, representado por la Procuradora

Sra. GONZALEZ RODRIGUEZ y defendido por el Letrado Sra. CUADRON AMBITE; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. DIAZ -GUERRA LOPEZ y ejerciendo la acusación particular
GRUPO MAJADAHONDA MASSAI SL, Representado por el Procurador SR. GOMEZ SANTOS y asistido por
el Letrado SR. ALVAREZ PULIDO; y siendo Ponente el Magistrado Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las siguientes conclusiones provisionales: Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los previstos en el art. 252 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal .

El acusado Everardo responde en concepto de autor a tenor del artículo 27 y 28 del Código Penal y el acusado Leovigildo en concepto de cooperador necesario de los arts. 27 y 28 b del Código Penal .

Procede imponer a los acusados por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal y costas.

Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la sociedad Grupo Majadahonda Massai SL.

en la cantidad de 80.000 euros, cantidad que deberán incrementarse con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Por su parte la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos: Los hechos expuestos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .en relación con el art. 250.1.5' CP , en su versión al tiempo de comisión de los hechos.

Alternativamente, constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en su versión al tiempo de comisión de los hechos.

Alternativamente, constitutivos de un delito de receptación del art. 298 CP , en su versión al tiempo de comisión de los hechos.

Alternativamente, constitutivos de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP , en su versión al tiempo de comisión de los hechos, o subsidiariamente en su versión imprudente.

Alternativamente, debe responder como partícipe a título lucrativo del art. 122 CP y por el importe de 80.000 euros o el que resulte del enjuiciamiento. El art. 122 CP establece que: 'El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'.

De los mencionados delitos responde en concepto de autor, el encausado DON Leovigildo , o subsidiariamente en concepto de cómplice. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de prisión, multa de 9 meses a razón de 150 euros/día de cuota multa, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular, con responsabilidad personal subsidiaria, y accesorias que legalmente correspondan.

Alternativamente, imponer al acusado la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Alternativamente, imponer al acusado la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de prisión, o multa de 240.000 euros (triplo de lo apropiado/distraído), accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular, con responsabilidad personal subsidiaria, y accesorias que legalmente correspondan.

Alternativamente, debe responder como partícipe a título lucrativo del art. 122 CP y por el importe de 80.000 euros o el que resulte del enjuiciamiento. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar el acusado DON Leovigildo solidariamente con DON Everardo a la sociedad GRUPO MAJADAHONDA MASSAI, S.L. en la cantidad de 80.000 € más intereses desde el 4/5/2011, o los que legalmente correspondan; o la cantidad que resulte del enjuiciamiento.



TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El día 8 de abril de 2011 y en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario D. Daniel Agundez Leal, el acusado Everardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, junto con otras tres personas que como únicos socios fundadores, constituyeron la Sociedad de Responsabilidad Limitada 'Grupo Majadahonda Massai Sociedad Limitada' , con un capital social de 347.000 euros, divididos en 347.000 participaciones que fueron suscritas por los socios, desembolsándose el capital en metálico salvo por el acusado que lo hizo por aportación de los bienes de su propiedad descritos en la escritura, en la cual fue nombrado administrador único encargado de la administración y representación social.

En tal condición, el día 4 de mayo de 2011 el acusado Everardo realizó desde la cuenta de la Sociedad Grupo Majadahonda Massai SL. Banesto cuenta NUM007 , una transferencia por importe de 80.000 euros a la cuenta de Caixabank NUM008 , de la que era titular el también acusado Leovigildo - mayor de edad y sin antecedentes penales - y autorizado Everardo .

Desde esa cuenta y con el dinero transferido, el día 12 de mayo de 2011 se transfirieron 70.000 euros a la empresa Taller Piñero en la persona de su representante Legal José Miguel Piñero Alvarez, y se hicieron pagos en efectivo a la empresa instaladora Servicios Sierra SL. por importe de 3.000 euros y a Alfredo por importe de 2.073 euros, entre otros.

Estas empresas realizaron trabajos de instalación de aire acondicionado, de pladur y de otras obras de acondicionamiento del local sito en la C/ Las Norias 80 de Majadahonda adquirido por la sociedad Grupo Majadahonda Massai SL. para cumplir su objeto social, esto es, la explotación de negocios y actividades relacionados con la hostelería y la restauración.

El día 1 de octubre de 2012 la sociedad IGR DREAM WEAR SL. adquirió participaciones correspondientes al 30 % del capital social, por venta de los socios capitalistas, aumentando su porcentaje mediante compras posteriores hasta el 51 % del capital social, siendo titular del 49 % restante el acusado Everardo .

El mismo día 1 de octubre de 2012 el citado acusado dejo de ser administrador único, pasando a una administración mancomunada con Bernardo .

El acusado Leovigildo no tenía participación alguna en la sociedad Grupo Majadahonda Massai, ni ordenó transferencias desde la cuenta de la que era titular habiendolo hecho su hermano Everardo como persona autorizada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución y que se han tenido por tales tras valorar la actividad probatoria practicada en el plenario, con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción, no configuran ninguno de los delitos objeto de acusación.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial en cuanto permita declarar probados unos hechos típicos y la participación del acusado en ellos.

En el supuesto de autos la base de la acusación formulada la constituye la transferencia efectuada por el acusado Everardo el día 4 de mayo de 2011 por importe de 80.000 euros desde la cuenta de la mercantil Grupo Majadahonda Massai SL. a una cuenta de la que era titular el también acusado Leovigildo y en la que el propio Everardo estaba autorizado.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legitima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

En principio la referida operación bancaria permitiría inferir que el acusado Everardo distrajo 80.000 euros de la cuenta de la sociedad que el administraba, transfiriendo dicha suma a una cuenta particular abierta a nombre de su hermano.

Sin embargo, desde su declaración inicial (Folio 144), el acusado Everardo afirmó que la transferencia se había realizado para, desde esa cuenta, efectuar una serie de pagos a distintas personas físicas o jurídicas que habían realizado trabajos de acondicionamiento en el local, sito en la C/ Las Norias nº 80 de Majadahonda, en el que la sociedad Grupo Majadahonda Massai iba a desarrollar su actividad y no solo efectúo tales manifestaciones, sino que aportó una serie de documentos de los que resultarían los pagos efectuados con la suma transferida ( Folios 147-159) en los términos que se recogen en el relato factico de la presente resolución.

Se trata de pagos realizados a personas o sociedades plenamente identificadas, que fueron citadas en fase de instrucción y también declararon en el acto de juicio de manera coincidente.

Así D. Jorge representante de Servicon, reconoció en ambos casos (Folio 172) los documentos obrantes a los Folios 151 a 153, señalando que el del Folio 151 era un presupuesto y los otros dos documentaban pagos recibidos por trabajos realizados de instalación de aire acondicionado, siendo tales facturas de fechas 17 y 18 de mayo de 2011, coincidentes, por tanto, con una extracción de 3.000 euros realizada el día 18 de mayo de 2011 y que el acusado afirmó que había destinado al pago del aire acondicionado.

D. José Miguel Piñero Álvarez, representante legal de la mercantil 'El Taller de Piñero SL.' declaró en fase de instrucción (Folio 216) y en el acto del juicio, reconociendo los documentos obrantes en autos (Folio 154 a 159) y admitiendo la recepción de 70.000 euros como parte del pago de las obras de acondicionamiento de un local en la C/ Las Norias de Majadahonda, recibiendo dicha suma por transferencia realizada el día 13 de mayo de 2011.

Finalmente Alfredo depuso como testigo en el acto del juicio, reconociendo el presupuesto que obra al Folio 148 de la causa y referido a las obras en el local sito en la C/ Las Norias 80 de Majadahonda, recibiendo el pago en metálico.

Por tanto los testigos han reconocido los documentos y han afirmado la recepción del dinero y no solo eso, sino que todos ellos han manifestado que tales obras se llevaron a cabo precisamente en el local de la C/ Las Norias 80 de Majadahonda.

Con ello bastaría para la absolución de los acusados puesto que el delito de apropiación indebida exigiría que el dinero de la sociedad se hubiera incorporado al patrimonio de aquellos o se le hubiera dado un fin distinto, pero es que, además, tampoco consta que se causara un perjuicio patrimonial a la sociedad.

Se ha alegado por la acusación particular que algunas de esas facturas correspondían, en realidad, a pagos de bienes que el acusado había aportado como participaciones sociales, pero es un afirmación voluntarista que no se corresponde con el tenor literal de la escritura donde se identifican y numeran los bienes aportados y que fue admitida por los restantes socios.

También se ha pretendido sustentar la acusación en el hecho de que los 80.000 €uros transferidos figuraban en las cuentas de la sociedad del 2011 aprobadas por la Junta.

Es obvio que este hecho, por si solo, no puede acreditar ninguna conducta delictiva.

No podemos olvidar que la transferencia cuestionada se realizó el día 4 de mayo de 2011. En estas fechas los socios del acusado Everardo no eran los que hoy ejercen la acusación particular, sino precisamente, aquellos que vendieron sus acciones a la sociedad IGR DREAM WEAR SL.

El acusado ha manifestado que estos socios conocían y aprobaban la transferencia realizada y frente a ello no se ha traído a la causa el testimonio de dichos socios que, según resulta del extracto bancario obrante en el Folio 63, realizaron nuevas aportaciones en fechas posteriores a la transferencia, aprobaron las cuentas del año 2011 y fueron quienes vendieron sus participaciones sociales en el año 2012 a los querellantes.

Si, como afirmó el Sr. Bernardo , la compra de participaciones se efectuó sin contacto alguno con los vendedores, solo puede imputarse a su propia inactividad.

Por ultimo tampoco se ha traído a la causa a quien fuera titular o representante legal de la Gestoría que confeccionaba las cuentas anuales, razón por la cual una vez más debemos calificar de gratuita la afirmación de que no se les informó de la transferencia efectuada por importe de 80.000 euros.

En cualquier caso se trata de consideraciones que solo vienen a afianzar la procedencia de la absolución de los acusados, cuya base, como ya hemos señalado, es la acreditación a través de la prueba documental y testifical, del destino dado a los 80.000 euros transferidos a una cuenta abierta a nombre de Leovigildo .

Obviamente no podemos negar que la razón expuesta por el acusado para justificar la transferencia de la cuenta de la sociedad, a la abierta a nombre de su hermano, no ha quedado muy clarificada, pero ello solo no basta sustentar la acusación formulada.

Por último una breve referencia a los delitos planteados con carácter subsidiario por la acusación particular, en concreto receptación y blanqueo de capital. Amén de tener difícil encaje en los hechos descritos en la conclusión primera del escrito de la acusación, su dependencia con otro delito previo lleva necesariamente a rechazarlos.

En base a todo lo expuesto procede la libre absolución de los acusados.



SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes en el Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Everardo y a Leovigildo de los delitos de apropiación indebida, receptación y blanqueo de capitales de los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.