Sentencia Penal Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1387/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37050100
N.I.G.: 28.007.00.1-2020/0000299
Apelación Juicio sobre delitos leves 1387/2020
Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón
Juicio sobre delitos leves 15/2020
Apelante: Apolonio
Letrado: MARIA CARMEN BARBERAN CASANOVA
Apelado: Adelina y MINISTERIO FISCAL
Letrado: LUIS ENTERRIA COLETO
SENTENCIA Nº 426/2020
En Madrid, a 8 de septiembre de 2020.
Dª Araceli Perdices López, magistrado de la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal
Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2º de la L.O.P.J., ha visto el presente recurso de apelación
de juicio por delito leve nº 15/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, seguido por
un presunto delito leve de injurias, en el que ha sido parte como apelante D. Apolonio y como apelados el
Ministerio Fiscal y Dª Adelina .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la magistrada-juez del indicado Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó sentencia el día 21 de febrero de 2020, con los siguientes hechos probados: 'Resulta probado y así se declara que el 24 de diciembre de 2019, a través de la aplicación whatsapp, Apolonio , le envió un mensaje a su ex pareja Adelina , en el que se mostraba una fotografía de un personaje caracterizado riéndose en la que se podía leer 'Si te está comiendo un cáncer te queda poco'. Adelina había sido diagnosticada de cáncer de mama en el mes de agosto de 2019, recibiendo tras ello en dicho mes una llamada de Apolonio en la que le dijo 'El karma, a ver si es verdad que te mueres y nos dejas a todos tranquilos'.

Y con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Demetrio como autor responsable de un delito de injurias leves, previsto y penado en el art. 173.4 del CP , a la pena de 10 días de localización permanente, así como a las penas accesorias de prohibición de comunicarse con la víctima Adelina por cualquier medio o procedimiento, así como la prohibición de acercarse a la misma, a su domicilio o lugar de trabajo, o a cualquier lugar donde la misma se encuentre a una distancia inferior a 500 metros.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales' Por auto de 24 de febrero de 2020 se aclaró el fallo en los siguientes términos: 'Que debo condenar y condeno a Apolonio como autor responsable de un delito de injurias leves, previsto y penado en el art. 173.4 del CP , a la pena de 10 días de localización permanente, así como a las penas accesorias de prohibición de comunicarse con la víctima Adelina por cualquier medio o procedimiento, así como la prohibición de acercarse a la misma, a su domicilio o lugar de trabajo, o a cualquier lugar donde la misma se encuentre a una distancia inferior a 500 metros.

Asimismo debe constar que el tiempo de dichas prohibiciones será de seis meses.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Apolonio , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a Dª Adelina , que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se modifican los de la sentencia de instancia que quedan en los siguientes términos: 'Resulta probado y así se declara que el 24 de diciembre de 2019, Apolonio , le envió un mensaje a su ex pareja Adelina , en el que se mostraba una fotografía de un personaje caracterizado riéndose en la que se podía leer 'Si te está comiendo un cáncer te queda poco'. Adelina había sido diagnosticada de cáncer de mama en el mes de agosto de 2019, no constando suficientemente creditado que tras ello recibiera una llamada de Apolonio en la que le dijera 'El karma, a ver si es verdad que te mueres y nos dejas a todos tranquilos'.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que se formula contra la sentencia que condena a D. Apolonio como responsable en concepto de autor de un delito de injurias leves, se solicita su revocación y que en su lugar se disponga la libre absolución del apelante, arguyendo que no puede acogerse un relato de hechos probados en el que se alude genéricamente a que un día determinado de agosto de 2019 el recurrente llamo por teléfono a la denunciante diciéndole 'a ver si era verdad que te mueres y nos dejas a todos tranquilos', pues imposibilita el derecho de defensa, que si podría haberse ejercitado si se hubiera concretado el día, incidiéndose en que no ha quedado acreditado que dicha llamada se produjera, cuando en un teléfono móvil quedan registrados los números de las llamadas entrantes.

Para resolver el recurso hemos de diferenciar los dos sucesos que se enjuician. En relación a los hechos del mes agosto de 2019, pese a que en la denuncia y en los hechos probados de la sentencia se indica que tuvieron lugar por una llamada de teléfono, la denunciante explicitó en el plenario que todo había sido por mensajes, sin que respecto de este concreto mes se aportara pantallazo alguno, ni se explicara porque no se hizo, ni tampoco haya sido objeto de cotejo alguno en el juicio oral a través del móvil de la denunciante, no disponiéndose de evidencia alguna que avale su relato, teniendo señalado las SSTS 157/2019 de 26 de marzo y 10/2016, de 21 de enero, entre otras que necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva, corroboraciones que recuerda la STS 855/2015, de 23 de noviembre, son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad.



SEGUNDO.- En cuanto al mensaje del 24 de diciembre de 2019, si se aportó con la denuncia un pantallazo del mismo, habiendo comprobado la juez sentenciadora que efectivamente en el móvil de la denunciante figuraba con la indicada fecha el mensaje que se refleja en los hechos probados proveniente de una cuenta denominada Apolonio .

Aunque el recurrente no reconoció haberlo enviado, y no se ha efectuado cotejo alguno para determinar el número de teléfono remitente, la juez sentenciadora con un criterio que no se puede calificar como ilógico ni irracional, concluye que es del acusado, al aparecer previamente otro mensajes en los que tratan la problemática de la hipoteca, que la denunciante indicó eran anteriores en el tiempo, desprendiéndose de la propias palabras del recurrente que tienen una hipoteca sobre el piso.

Se incide por el recurrente en que se denunció un mensaje enviado por la aplicación Telegram y se aporta un mensaje de Whatsapp. Lo cierto es que el pantallazo aportado y que la juez concluyo coincidía con el que figuraba en el móvil de la denunciante era de la aplicación Telegram, apareciendo en su margen superior izquierda el logo de esta aplicación, por más que en los hechos probados de la sentencia la juzgadora mencione erróneamente que es un mensaje de Whatsapp, confusión a la que pudo llegar por la forma de expresarse la denunciante, poco rica en detalles, que se limitó a señalar que el mensaje se lo mando por 'Whatsapp o por la eso', como se constata a través del visionado de la grabación del juicio oral, sin que se le pidiera que concretara el tipo de aplicación por el que se le remitió.

Por lo tanto salvo en relación a los hechos de agosto de 2019, debe estimarse que ha quedado acreditado que el acusado le envió el mensaje de 24 de diciembre de 2020, al existir un elemento objetivo al margen de su relato que corroborra lo atestiguado por la denunciante, manteniéndose las penas de 10 días de localización permanente y de prohibición de comunicación impuestas en sentencia, porque al incuestionable ánimo vejatorio que presidió tal acción respecto de una persona que padece cáncer, se une la fecha tan significada en que se envió, encaminada a provocar un mayor dolor moral.

En cambio procede eliminar la pena de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Adelina , su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que se encuentre. El principio acusatorio en el proceso penal es un presupuesto básico de todo enjuiciamiento y en esencia consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, y de dicha información se deriva un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia. Una de las proyecciones de dicho principio tiene lugar en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de establecer una pena que, siendo de carácter facultativo, no haya sido solicitada por ninguna de las acusaciones.

En el supuesto analizado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que calificaron los hechos como constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173. 4 del CP, precepto que sanciona a quién cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art.173 del CP, con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del art. 84. El Ministerio Fiscal solicitó una pena de diez días de localización permanente, mientras que la acusación particular interesó la misma pena pero también que se le impusiera la pena accesoria de prohibición de comunicación, para que no volvieran a repetirse hechos como el enjuiciado.

Si bien el art. 57.3 del CP determina que 'también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves', esta facultad, cuando las penas no son de obligada imposición, sino potestativas, como es el caso, quedan sometidas a los límites del principio acusatorio, y no habiéndola interesado ninguna de las acusaciones la pena de prohibición de aproximación procede dejarla sin efecto.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debo estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón con fecha de 21 de febrero de 2020 y aclarada por auto de 24 de febrero de 2020, en el procedimiento de juicio por delito leve nº 15/2020, modificando los hechos probados en los términos reflejados en esta resolución y eliminando la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Adelina , su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro donde se encuentre.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.