Sentencia Penal Nº 426/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1017/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Av. DEL SALER, 14-2º

(46013) VALENCIA

NIG: 46171-41-1-2014-0006301

Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] 1017/22-LA -

Dimana del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA (Juicio Oral 549/18 )

Instructor: Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 1 MONCADA (PA 68/16 )

SENTENCIA nº 426/2022

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Iltmos. Sres:

Presidente

Pedro Antonio Casas Cobo

Magistrados/as

José María Gómez Villora

Enrique Javier Ortolá Icardo (Ponente)

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En Valencia, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 4/04/2022, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el número 000549/2018, por delito de Estafa, contra MINISTERIO FISCAL (Dª. Begoña) y Argimiro.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Africa, representado por el Procurador de los Tribunales PAULA MIGUEL RUIZ y dirigido por el Letrado MARIA CARMEN GOMEZ BELANDO; y en calidad de apelados, MINISTERIO FISCAL (Dª. Begoña) y Argimiro, asistido del Abogado Sr. ZAPATA CARRERAS, ANDRES y representado por el Procurador Sr. MEDINA GIL, JOSE LUIS; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique J. Ortolá Icardo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

' Africa, DNI NUM000, mayor de edad, cuyo estado civil y profesión no constan, sin antecedentes penales, en fecha 24-4-2009 adquirió por escritura pública una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de la población e Serra (finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, Tomo NUM002, Libro NUM003 de Serra folio NUM004, finca NUM005), adquiriendo en el mismo acto una plaza de garaje (inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, Tomo NUM006, Libro NUM007 de Serra, folio NUM008 , finca NUM009) y un trastero (inscrito en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, tomo NUM006, Libro NUM007 de Serra folio NUM010 -finca NUM011-) por un precio de 113.190 €, por la vivienda, de 11.000 € por la plaza de garaje y de 1.810€ por el trastero.

Una vez formalizada la adquisición, en fecha a 29/4/2009 la acusada vendió a través de documento privado a Argimiro, quien era su pareja sentimental en aquella fecha, la mitad indivisa de la citada vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM001 de la población de Serra, así como de la plaza de garaje y trastero por la suma total de 82.600€, siendo que al tiempo de la firma del documento de venta la acusada se dio por satisfecha en el pago del precio, 39.328€, por parte del Sr. Argimiro, y pactando ambos que para el pago del resto (43.272 €) el Sr. Argimiro asumía el pago de la mitad de la hipoteca suscrita con la entidad bancaria 'La Caixa' que gravaba la vivienda.

En fecha 29/5/2014 la acusada, con ánimo fraudulento, procedió a disponer del inmueble, plaza de garaje y trastero al proceder a la venta del pleno dominio por un total de 68.000€ otorgando a tal fin escritura Pública de venta de fecha 29/5/2014 ante Notario de la población de Massamagrell a favor de los cónyuges Marcial y Milagros -quienes se subrogaron en la carga hipotecaria que gravaba tales propiedades- obviando, en modo malicioso, la intervención del Sr. Argimiro, propietario de la mitad indivisa, y careciendo, por tanto, de facultad de disposición exclusiva sobre los referidos inmuebles, con el consiguiente perjuicio para aquél, que dejó de percibir su mitad del precio recibido por ella.

El enjuiciamiento de los hechos se ha demorado excesivamente en el tiempo por causa no imputable a la acusada, a la vista de la fecha en que los hechos se cometieron.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Africa como autora criminalmente responsable de un delito de ESTAFA del art. 251.1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DIECIOCHO MESES PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, más el pago de las de las costas procesales.

Y a que, en concepto de responsabilidad civil satisfaga a Argimiro la cantidad de 34 .000 €.

Sentencia aclarada por auto de 1 de junio de 2022 completando el FALLO en el sentido de incluir las costas de la acusación particular.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Africa se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 15/07/2022, señalándose para deliberación y resolución el siguiente doce de septiembre de 2022, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte la sentencia de condena alegando error en la valoración de la prueba señala que uno de los elementos esenciales del tipo de estafa es el engaño el cual 'tendrá que ser necesariamente antecedentes, causante y bastante' y el mismo no concurre en la recurrente. Enumera como aquella firma el contrato de compraventa de la mitad de las propiedades al Sr. Argimiro en el año 2009 en base a la confianza de ser pareja sentimental, la falta de acreditación del pago por éste de la suma de 39.328 € que se reflejan en el citado contrato como cobrada por la Sra. Africa, la no elevación del contrato a escritura pública en uso de la facultad ostentada por el Sr. Argimiro y la venta realizada posteriormente por la Sra. Africa para liberar de carga hipotecaria a los inmuebles las cuales ya no podían soportar. Añade que la última venta no solo perjudicó al querellante sino también a la recurrente. Se hace mención al enriquecimiento injusto que supone la cantidad de 34.000 € fijados en concepto de responsabilidad civil para el querellante siendo que el inmueble se depreció desde el año 2009 al 2014.

El Ministerio Fiscal se opone el recurso pidiendo la confirmación en sus propios términos precisando como se discute por la recurrente la tipicidad de la conducta más que la errónea valoración de la prueba. Indica el Ministerio Público que se cumplen todos los elementos del tipo penal por el que se condena a la acusada.

Por la representación de Argimiro se impugna el recurso de apelación por los motivos que esgrime solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO. -El recurso debe ser desestimado.

Cuando se alega error en la valoración de la prueba debe recordarse que según consolidada jurisprudencia, el Tribunal ad quem,privado de las facultades de apreciar las pruebas de forma directa y personal, bajo el principio de inmediación, no puede revisar la valoración probatoria del juzgador a quosalvo en supuestos excepcionales.

Es el Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba personal (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.), particularmente a la del examen del acusado o denunciado, del denunciante y de los testigos, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Frente a estos principios, el Tribunal de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba se ve obligado a revisar la prueba en esta segunda instancia, y debe -en principio- respetar el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La Sentencia del Tribunal Supremo número 107/2017, de fecha 21 de febrero señala que ' En el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...)La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas'.

La STS 258/2021 de 18 de marzo señala que 'Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En el presente supuesto razona la sentencia de instancia en cuanto a los escritos de acusación:

'Así, esos extremos quedan acreditados documentalmente en autos porque consta, de un lado, la adquisición de inmueble, trastero y garaje, por parte de la acusada, de un tercero, en fecha 24-4-09 (f. 38 y siguientes). En la escritura correspondiente, ella aparece como compradora, y su pareja, querellante, Argimiro, como codeudor de la hipoteca en la que se subrogaba ella, pero él no como comprador. De manera que ella adquiría para sí, a título privativo, el 100%. En su defensa alegó ella que quien realmente compraba era él, si bien la convenció para que figurara ella, porque él estaba en trámites de separación de su esposa y quería preservar el bien, añadiendo en su descargo que ella jamás habría podido hacerse cargo de dicha compra porque cobraba una pensión de 500 €, por lo que era incapaz de hacerse cago ni del precio ni de la hipoteca pendiente, de modo que convinieron que la hipoteca la pagarían a medias, como así comenzaron a hacer. Ahora bien, esta afirmación que ella hace en su descargo, realmente se vuelve contra ella porque viene a admitir que, a pesar de lo que consta en la escritura, ella sabía que la finca la adquiría él, y aún así acabó vendiéndola. Pero, en todo caso, y continuando con el razonamiento jurídico iniciado, el juzgador se va a centrar en el estricto contenido de la documentación que obra en la causa, partiendo, pues, de que, a pesar de ese supuesto pacto verbal entre ellos, la compradora y única titular era ella, y él se hizo cargo, conjuntamente, del pago de cuotas hipotecarias. Así, siendo ella titular única, ninguna pega puede ponerse al hecho de que, apenas unos días después de esa primera adquisición, y en documento privado, le transmitiera el 50% de lo adquirido, dándose ella por satisfecha, según consta el folio 102 y sigs. con el cobro de 39.328 €, sirviendo ese documento privado de eficaz carta de pago de su desembolso. Por lo tanto, con base en ese documento, no cabe alegar con éxito que él nunca le pagó el precio o no le entregó cheque, porque se dice cobrado el precio estipulado, y en el apartado 2º, ambos convienen que el resto del precio, correspondiente a hipoteca pendiente, será abonado por el comprador ( Argimiro) mediante subrogación en la misma, a favor de La Caixa. Ahora bien, la acusada negó haber firmado ese contrato, negando que la firma que obra al pie, junto con la del comprador- querellante, sea suya, explicando que no sabe qué firmó, ni dónde pudo quedar ese documento, pero lo cierto es que se ha practicado pericial caligráfica, ratificada en el acto del juicio por sus autores, que concluye que esa firma sí que ha sido estampada por ella. Por lo cual, no puede acogerse su alegación, y el juzgador tiene por cierto que también firmó este segundo contrato privado, negado por ella. Este contrato, a pesar de ser privado, no elevado a escritura pública y sin constancia registral, por tanto, realizado así por razones que aquí no se analizan, tiene plena eficacia, y, a lo que aquí interesa, acredita sin ningún género de dudas, que ella sabía, y era conocedora, porque lo firmó, de que Argimiro era propietario, por mor de ese negocio, del 50% de aquellas tres fincas registrales (inmueble, trastero y garaje), aunque se olvidara de él, o lo perdiera, o no supiera dónde lo guardó. A partir de ese momento, él se hizo cargo del pago de gastos de comunidad y de cuotas hipotecarias, lo cual, si bien no altera el contenido del contrato privado, sí constituye una prueba más de que era propietario de lo referido, y por ese motivo pagaba esas cuotas.

Pues bien, partiendo de que ella, consciente y voluntariamente, adquirió la totalidad y vendió luego la mitad a su pareja, cuando la relación terminó de manera abrupta, decidió, sin contar con la voluntad de él, vender a un tercero. Cierto es, por haberlo reconocido las partes, que entre ambos mediaba una prohibición de aproximación y de comunicación, con lo cual seguramente no habrían podido reunirse en un solo acto para llevar a cabo la venta u otras actuaciones derivadas de ésta, pero ello no es obstáculo para que ella debiera contar con la intervención de él porque era propietario al 50%, y exigir y contar con su consentimiento como copropietario y, en caso de haberlo prestado, vendedor.

Se efectuaron extensas argumentaciones en punto al modo en que, con esa última venta, se canceló la hipoteca en La Caixa, puesto que ambos eras deudores hipotecarios, sin que las empleadas de la entidad bancaria arrojaran luz en ese punto en sus testificales, pero ello resulta indiferente al fondo de la operación que ella hizo unilateralmente. Es más, él afirmó que, cuando dejó de pagar algunas cuotas y fue a interesarse por el asunto a la entidad bancaria, fue allí informado de que la hipoteca había sido cancelada y las fincas vendidas, lo cual, aunque se hizo a sus espaldas y sin su conocimiento, realmente le resulta beneficioso, porque a cualquier deudor hipotecario le resulta beneficioso que la hipoteca de la que responde y debe hacerse cargo, haya sido cancelada por un tercero. No obstante, esta ignorancia en punto a la cancelación pone de manifiesto y es una prueba más de que ella actuó a su entera voluntad, sin hacer a la querellante ninguna comunicación y, lo que es esencial, sin contar con su consentimiento, ya que era titular del 50%. Evidentemente, ante Notario y de cara al Registrador de la Propiedad, ninguna pega presenta la actuación que ella llevó a cabo, porque la realidad registral no se adecuaba a la extra registral, y el tracto sucesivo no se rompió, pero a los efectos penales que aquí interesan, actuó de mala fe, porque, tras tener por cierto y probado, por la pericial, que firmó aquel contrato privado, y cualquiera que fuera el modo en que se iba amortizando la hipoteca y los avatares de su relación personal, ella se atribuyó falsamente frente a un tercero la titularidad total y completa, al 100%, de esos tres bienes que vendió, sin tenerla, teniendo encaje tal actuación en el art. 251.1 CP , por el que se formula acusación.

Acertadamente la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia alcanza su convicción en base esencialmente a la documental obrante en los autos. La documental analizada en la sentencia recurrida tal y como se consigna, refleja la primigenia adquisición por Africa en fecha 24-4-2009 de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de la población e Serra (finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, Tomo NUM002, Libro NUM003 de Serra folio NUM004, finca NUM005), plaza de garaje (inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, Tomo NUM006, Libro NUM007 de Serra, folio NUM008 , finca NUM009) y trastero (inscrito en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, tomo NUM006, Libro NUM007 de Serra folio NUM010 -finca NUM011-) por un precio de 113.190 €, por la vivienda, de 11.000 € por la plaza de garaje y de 1.810€ por el trastero. Como posteriormente en fecha a 29/4/2009 Africa vende en documento privado a Argimiro, quien era su pareja sentimental en aquella fecha, la mitad indivisa de la citada vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM001 de la población de Serra, así como de la plaza de garaje y trastero por la suma total de 82.600€, siendo que al tiempo de la firma del documento de venta la acusada se dio por satisfecha en el pago del precio, 39.328€, por parte del Sr. Argimiro, y pactando ambos que para el pago del resto (43.272 €) el Sr. Argimiro asumía el pago de la mitad de la hipoteca suscrita con la entidad bancaria 'La Caixa' que gravaba la vivienda. Sienta la sentencia recurrida como la firma de Africa en tal documento se acredita, además, por la pericial caligráfica elaborada. Finalmente y también con la documental da por probada la sentencia que, en fecha 29/5/2014 la acusada, con ánimo fraudulento, procedió a disponer del inmueble, plaza de garaje y trastero al proceder a la venta del pleno dominio por un total de 68.000€ otorgando a tal fin escritura Pública de venta de fecha 29/5/2014 ante Notario de la población de Massamagrell a favor de los cónyuges Marcial y Milagros, obviando, en modo malicioso, la intervención del Sr. Argimiro, propietario de la mitad indivisa, y careciendo, por tanto, de facultad de disposición exclusiva sobre los referidos inmuebles, con el consiguiente perjuicio para aquél, que dejó de percibir su mitad del precio recibido por ella. Y en este apartado, la sentencia recurrida alude a la mención de la propia acusada sobre la imposibilidad de hacer frente ella sola de la compra y a las manifestaciones del Sr. Argimiro cuando relata como se informado de la cancelación de la hipoteca y venta de las fincas. Con toda la prueba se valora de manera coherente, lógica y razonable en tanto que la tarea en el presente recurso ha de contraerse a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

En cuanto a la pretendida ausencia de 'engaño' en la Sra. Africa que esgrime su defensa en el recurso, el órgano de instancia razona como: '...actuó de mala fe, porque, tras tener por cierto y probado, por la pericial, que firmó aquel contrato privado, y cualquiera que fuera el modo en que se iba amortizando la hipoteca y los avatares de su relación personal, ella se atribuyó falsamente frente a un tercero la titularidad total y completa, al 100%, de esos tres bienes que vendió, sin tenerla'. En relación concreta con el art. 251.1 del Código Penal la STS 403/ 2018 de fecha 12 de septiembre de 2018 nos dice que el tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate. Incidiendo en como el engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251. 1 CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición.

En esta línea, respecto al tipo ordinario de estafa, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.018 , que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.Dándose por acreditada en la sentencia recurrida ese 'engaño' en Africa idóneo y suficiente aparentando una disponibilidad total de la vivienda, garaje y trastero de las que carecía.

Mención aparte merece el motivo del recurso relativo a la responsabilidad civil, mencionando la recurrente la oscilación del precio del inmueble desde el año 2009 al 2014. Debiendo ser rechazado en tanto que la cantidad de 34.000 € que corresponden a Argimiro como expresa la sentencia recurrida 'se concreta en la mitad del precio que el querellante debió cobrar de haber tenido participación en la venta, y que ella percibió íntegramente actuando como si fuera única titular del bien vendido, sin serlo, de modo que le debe reintegrar 34.000 €, puesto que el precio, según acreditación documental, se fijó en 68.000 €.'

TERCERO. -En consecuencia, procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta. No procede imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad en la recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Africa.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere

No procede expresa imposición de costas procesales generadas en esta instancia

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.