Sentencia Penal Nº 427/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 141/2004 de 23 de Junio de 2004

Encabezamiento

Sª penal 427/04. Secc. 2ª A. P. Valencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

VALENCIA

R. Apelación 141/04

P.A. 200/03 J. Penal 2 Valencia

P.A. 76/02 (D. P. 2210/02) J. Instrucción nº 2, Valencia

F/

Biforcos Sancho

SENTENCIA 427/2004

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE D. JOSE MARIA TOMAS Y TIO

MAGISTRADA Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ

MAGISTRADO D. JOSÉ FANDOS CALVO

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de junio de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Valencia, en el Procedimiento Abreviado seguido en el mencionado Juzgado con el número 200 de 2003, por delito de robo.

Han sido partes, como apelante el acusado Rosendo, representado por el Procurador D. Ramón Antonio Biforcos Sancho, bajo la dirección letrada de Dª. Mercedes Hernández de Luján. Como parte apelada han comparecido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Ricardo Olivares Juan. Ha sido ponente el magistrado D. JOSÉ FANDOS CALVO, quien expresa el sentir del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Juzgado de lo Penal, con fecha 18 de febrero de 2004 dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: "Son hechos probados y así se declara que el acusado Rosendo, nacido el 9.1.57 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 20.2.96 por robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, en sentencia de 15.12.98, por robo a la pena de 9 meses de prisión, en sentencia de 3.2.99 por hurto a la pena de arresto de 24 fines de semana, y en sentencia de 23.04.98 a la pena de 8 meses de prisión, la cual quedó extinguida el 5.12.00, poco después de las 19.30 horas del día 8.4.02, con el propósito de beneficiarse económicamente, se aproximó a Rosario, quien se encontraba en la parada del autobús sita en la calle Játiva de Valencia, y aprovechando un descuido, le sustrajo del interior del bolso una pitillera y un monedero conteniendo efectos personales, diversas tarjetas de crédito y 28 euros en metálico. A continuación se fue al cajero sito en el Banco Santander Central Hispano de la Avda. Barón de Cárcer, 20 de Valencia, e introduciendo una de las tarjetas sustraídas, marcó una combinación de cuatro dígitos con el fin de sacar dinero, lo que no consiguió por haber sido sorprendido y detenido por la Policía. Rosario renunció a la indemnización."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia objeto de este recurso dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Rosendo, como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de doce meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Rosendo interpuso contra la misma recurso de apelación, alegando:

Error en la valoración de la prueba.

Infracción del principio de presunción de inocencia.

Aplicación indebida del art. 74 C. Penal.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación interpuesto y dado traslado de la misma a las demás partes, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos.

Finalizado el plazo concedido a las partes, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso. Recibidos los autos en esta Sección Segunda, se formó el oportuno rollo y se señaló la audiencia del día 14 de junio para la deliberación, votación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Hechos

No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia apelada y, en su lugar, se declara probado que el acusado Rosendo, nacido el 9.1.57 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 20.2.96 por robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, en sentencia de 15.12.98, por robo a la pena de 9 meses de prisión, en sentencia de 3.2.99 por hurto a la pena de arresto de 24 fines de semana, y en sentencia de 23.04.98 a la pena de 8 meses de prisión, la cual quedó extinguida el 5.12.00, poco después de las 19.30 horas del día 8.4.02, con el propósito de beneficiarse económicamente se aproximó a Rosario, quien se encontraba en la parada del autobús sita en la calle Játiva de Valencia, y aprovechando un descuido, le sustrajo del interior del bolso una pitillera y un monedero conteniendo efectos personales, diversas tarjetas de crédito y 28 euros en metálico. A continuación se fue al cajero sito en el Banco Santander Central Hispano de la Avda. Barón de Cárcer, 20 de Valencia, donde introdujo una de las tarjetas sustraídas, pulsando diversas teclas con el fin de sacar dinero. Rosendo no consiguió su propósito por desconocer la clave secreta de cuatro dígitos complementaria de la tarjeta de crédito, siendo detenido por la Policía tras el segundo intento. Rosario renunció a la indemnización."

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante plantea en su escrito de apelación los siguientes motivos de recurso: 1) Error en la valoración de la prueba, 2) infracción del principio de presunción de inocencia, consecuencia directa de lo anterior, y 3) para el caso de no ser estimados los anteriores motivos, aplicación indebida del art. 74 C. Penal.

El recurso habrá de ser estimado en parte, pues no constan acreditados en autos los hechos tal como han sido relacionados en la fundamentación fáctica de la sentencia. La única prueba de cargo es la posesión de las tarjetas de crédito de Rosario (que poco antes le habían sido sustraídas a la interesada), y que el acusado estaba intentando sacar dinero del cajero con una de ellas, según afirman los policías que lo detienen. Los agentes que detuvieron al acusado afirman que vieron cómo por dos veces el acusado marcó cuatro números y una quinta tecla en el cajero hasta que se dio cuenta de que estaba siendo observado, recuperó la tarjeta y se marchó, siendo detenido fuera ya del establecimiento. El acusado no sacó dinero del cajero ni consta qué operaciones intentara realizar el acusado en dicho cajero, y este dato era fácilmente demostrable pues el sistema guarda información de los intentos fallidos.

La víctima (folio 194), manifiesta en el juicio que no se dio cuenta de quien le quitó la cartera, que la llamó la policía, formalizó la denuncia y le devolvieron las tarjetas. El acusado reconoce que llevaba las tarjetas pero no que intentara sacar dinero con ellas. No obstante, ha quedado acreditado que el acusado estaba intentando sacar dinero del cajero con una tarjeta, y que no llevaba otras tarjetas que las sustraídas a Rosario.

Así, el error de valoración habrá de circunscribirse a la valoración jurídica de los hechos.

SEGUNDO.- La Jurisprudencia considera delito de robo hechos como el enjuiciado, al equiparar sistemáticamente la tarjeta de crédito usada ilícitamente a una llave falsa. Como muestra, la STS 899/1993, de 21 de abril, argumentaba del siguiente modo su posición en torno a si las tarjetas de crédito pueden ser consideradas llave fLA a los efectos de la modalidad de robo con fuerza en las cosas del art. 504.4 (CP 1973), art. 239 último párrafo del C. Penal vigente:

"...La tarjeta de crédito es un documento mercantil, de escasa o nula regulación legal, pese a los años que ya lleva funcionando en el ámbito bancario, que se rige por las normas establecidas por las entidades que las emiten como un caso más y con las limitaciones propias de las llamadas condiciones generales en los contratos de adhesión, cuyo titular puede utilizarla con distintas finalidades, siendo las más comunes el pagar bienes o servicios en establecimientos públicos concertados al efecto con la entidad emisora (son frecuentes en estos casos los delitos de falsedad y estafa), o el sacar dinero de la propia cuenta, ya mediante los servicios prestados por los empleados de las correspondientes oficinas bancarias, ya mediante la utilización de los tan extendidos y conocidos cajeros automáticos, que sirven también para otros usos y que es el procedimiento que aquí nos interesa.

"Tales tarjetas de c, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimento. Por tal posibilidad de apertura entendemos que la tarjeta de crédito es una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la doctrina de esta Sala, que concretamente en S 21-9- 90 ya lo ha aplicado al supuesto específico de las tarjetas de crédito.

"A los efectos del delito de robo, entendemos que la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, comúnmente hierro, como dice la definición primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "con guardas que se acomodan a las de una cerradura, y que sirven para abrirla o cerrarla, corriendo o descorriendo el pestillo".

"Puede ser de cualquier clase de material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae o intenta sustraer. Para sacar dinero del cajero automático, además de poseer la correspondiente tarjeta, es necesario conocer el número secreto, que hay que marcar con las teclas correspondientes, lo que en el caso presente no plantea problema alguno, dado que aparece como probado, como ya se ha dicho, que el acusado conoció tal número a través de la correspondencia que recibía su compañera, que le tenía autorizado para abrirla como ya se ha dicho.

"Así las cosas, si la llave utilizada es falsa, conforme al amplio concepto que al respecto utiliza el Código penal en su art. 510, el delito, que en otro caso sería hurto, merecería la consideración de robo .."

Y la Sentencia 1458/1997, de 29 de noviembre, insiste:

"... Respecto a si la utilización en la acción depredadora de una tarjeta magnética constituye un delito de robo con fuerza en las cosas o un simple delito de hurto, es cierto que inicialmente la jurisprudencia, ante hechos tan novedosos, dudó (hay que reconocerlo) entre aplicar uno u otro tipo delictivo, pero a partir de las sentencias de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero y 21 de septiembre de 1990 y 8 de mayo de 1992 (según bien razona el Ministerio Fiscal), esta Sala se decantó por el delito de robo al equiparar esas tarjetas como "llaves", que al ser ilícitamente obtenidas se convertían en llaves falsas del artículo 504.4º del texto punitivo. Esta constante y pacífica doctrina jurisprudencial, ha sido recogida de modo concreto en el vigente Código Penal ".

Pero, al igual que la Jurisprudencia viene manteniendo que la sustracción de las tarjetas de crédito, al carecer de valor patrimonial desconectado de su posterior uso, ha de considerarse como parte integrante del "iter criminis", el simple acceso al recinto donde se halla el cajero, si este está en local cerrado, o el acceso al teclado del sistema para introducir la clave secreta de cuatro dígitos (auténtica "llave" en combinación con la tarjeta) debe tener la misma consideración si se desconoce el código secreto correspondiente a la tarjeta, pues resulta una tentativa (¿inidónea ?) para la obtención del dinero, elemento objetivo y esencial del tipo. En este sentido, la STS de 26 de diciembre de 2.000 dice:

"...se subsumen en el delito de robo con fuerza en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados; en estos casos el delito es un robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.4° y 239.2, y último párrafo, del Código Penal. En cambio cuando se utiliza la tarjeta para efectuar pagos con ella, lo que se comete es un delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal, que puede ser en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 y 3 y 392 del Código Penal" (en el caso de que se firmen los recibos correspondientes).

Puesto que en este caso el acusado estaba intentando sacar dinero del cajero, utilizando para ello una tarjeta de crédito sustraída, pero sin conocer el número secreto, el delito debe ser considerado como hurto en grado de tentativa, pues la tarjeta de crédito -por sí sóla- no le permitía acceder al dinero depositado. Su valoración como robo supondría una aplicación analógica de las leyes penales en perjuicio de la persona acusada, que está expresamente prohibida por el artículo 4.2 del Código Civil y, actualmente, por el 4.1 del Penal.

No obstante, se ha declarado probado que el acusado sustrajo "al descuido" diversos objetos personales del bolso de la víctima, sin que se haya acreditado que su valor alcance el límite que permite tipificar los hechos como delito, por lo que la calificación correcta será la de falta de hurto, a la que corresponderá la pena prevista en el artículo 623, que se aplicará en su nivel máximo siguiendo los criterios de política criminal que en este tipo de infracciones penales ha originado la última reforma del Código Penal.

TERCERO.- De los hechos que se declaran probados se desprende que el artículo 74 del Código Penal ha sido aplicado indebidamente al caso; no se descarta en absoluto que el acusado tuviera intención de probar suerte con las diversas tarjetas de crédito que tenía en su poder, pero únicamente se ha acreditado por el testimonio de los policías que lo detienen que lo intentó con una de ellas, y no constan otros intentos, por lo que la continuidad delictiva no se ha producido en el momento en que es detenido el acusado, por lo que este motivo de recurso habrá de ser estimado.

CUARTO.- El recurso de apelación es parcialmente estimado, por lo que procede declarar de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Rosendo, contra la sentencia dictada con fecha 18 de febrero de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Valencia, en el Procedimiento Abreviado del que las presentes actuaciones traen causa, revocando parcialmente dicha sentencia y condenar al acusado Rosendo, como autor responsable de una falta de hurto, a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal en caso de impago, y al pago de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las demás partes, hágase constar en los libros correspondientes y devuélvanse los autos al Juzgado.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos