Sentencia Penal Nº 427/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1479/2002 de 06 de Abril de 2004

El TS desestima el recurso de casación promovido por el Fiscal contra la sentencia que absolvió a los procesados del delito de aborto que se les imputaba. Manifiesta la Sala que en sus conclusiones definitivas, el Mº Fiscal sienta como hechos objeto del juicio los ya incorporados a su escrito de calificación provisional, es decir, que los acusados de común acuerdo, procedieron a practicar a la menor en la clínica dirigida por uno de ellos, un aborto, prescindiendo a sabiendas del preceptivo consentimiento de los ascendientes de la menor, calificando los mismos como del delito de aborto del art. 144 C.P. Sin embargo, la Audiencia llega a la conclusión fáctica de que no existía ausencia de consentimiento que debieran prestar los ascendientes de la menor sino que aquél fue prestado por la misma legalmente, lo que constituye una variación sustancial de los elementos de hecho del delito que impide la calificación conforme a la propuesta de la acusación, entendiendo el Tribunal de instancia que los hechos valorados como resultado de la prueba pueden constituir el delito del artículo 145.1 pero no el del 144. Por ello, en el presente caso, no se trata del condicionamiento jurídico relativo a la homogeneidad entre los tipos objeto de acusación y de condena, sino del previo de naturaleza fáctica que exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. Siendo ello así, existen elementos esenciales de la calificación final que quedaron al margen inicialmente del debate sobre los hechos, cual es que se partía de la falta de consentimiento de la mujer y no de su concurrencia, que exige además que el aborto se produzca fuera de los casos permitidos por la Ley, cuando ello no sucede en el caso anterior, cuestión de hecho trascendente para la defensa, por cuanto afecta a la propia identidad del hecho punible.